上海市第一中级人民法院
民事判决书
（2013）沪一中民三(民)终字第48号

上诉人（原审被告）甲。
被上诉人（原审原告）甲公司。
上诉人甲因竞业限制纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2012）浦民一（民）初字第12085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月28日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人甲之委托代理人马高楼律师、赵琪实习律师，被上诉人甲公司之委托代理人任文风律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，甲于2008年2月19日至甲公司工作，双方签订过一份期限自2008年3月19日至2011年3月18日止的劳动合同，该合同约定，甲公司的工作岗位为应用主管，月工资税前7,100元等等。同日，双方签订一份保密和竞业限制协议，该协议约定，在员工受雇于公司期间以及在解除或终止和公司的劳动合同关系后两年内，在中国法律允许的最大范围内，员工不得直接地或间接地设立、经营、参与任何与公司或任何关联公司直接或间接竞争地实体或个人、不得直接地或间接地为该实体或个人工作、提供财务支持、担保或任何建议，亦不得直接地或间接地从事任何与公司或其他任何关联公司业务相类似的活动；在遵照该协议的前提下，公司同意在员工离职后的竞业限制期内，按月向员工支付相当于员工月工资30%的款项作为竞业限制补偿金。月工资根据员工在为公司工作的最后一年内的平均月收入计算；双方进一步同意，公司有权根据届时的实际情况依法自行决定免除员工的竞业限制义务。如公司作出此决定，应将该免除竞业限制义务的决定于竞业限制开始之前或于竞业限制期限内以书面形式通知员工；如果员工从公司离职后违反竞业限制条款的规定，员工就该等违反所获得的全部利益归公司所有，并且员工应向公司返还公司已支付的竞业限制补偿金并向公司支付违约金，违约金的金额相当于员工在为公司工作的最后一年取得的年收入等等。2010年2月17日，双方续签劳动合同及保密和竞业限制协议，约定期限延长至2016年3月18日止，甲在甲公司从事市场拓展助理经理，月工资为税前11,200元，双方确认除续订协议所约定变更事项外，原劳动合同及保密和竞业限制协议中的其他条款均继续有效，双方均应遵照执行等等。
2011年8月5日，甲向甲公司提出辞职。
2011年9月5日，甲于甲公司离职。甲在甲公司离职前工作岗位为市场部拓展经理，离职前十二个月（2010年8月至2011年7月期间）的月平均工资为17,720.38元。
2011年8月22日，甲公司向甲发出启动竞业限制的通知，要求甲在2011年9月6日至2012年9月5日期间履行竞业限义务，该期间甲公司将按照税前5,316.11元/月向甲支付竞业限制补偿金，同时为甲代扣代缴20%的个人所得税，税后金额将于每月31日前通过银行账号发放等等。
甲公司已按照税前5,316.11元/月（其中代扣代缴个人所得税1,063.22元/月，实发金额为4,252.89元/月）标准向甲支付12个月（2011年9月至2012年8月）的竞业限制补偿金。
2011年9月6日，甲与“上海市对外服务有限公司”签订一份劳务派遣协议书，约定甲至“香港固瑞克（香港）有限公司上海代表处”工作，派遣期限为2011年9月6日至2013年9月5日，甲在用工单位的工作岗位为工业设备部打胶设备中国区业务发展经理，月工资为25,500元等等。
2012年1月19日，甲公司向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令甲停止竞业限制协议违约行为，并自“香港固瑞克（香港）有限公司上海代表处”离职；自“香港固瑞克（香港）有限公司上海代表处”离职后12个月内继续履行竞业限制义务；支付违约金212,644.56元；返还2011年9月至2012年1月领取的竞业限制补偿金26,580.55元；按20,000元的标准向其公司支付甲在“香港固瑞克（香港）有限公司上海代表处”领取的2011年9月至2012年1月期间的工资100,000元。2012年4月5日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，对甲公司的请求不予支持。甲公司不服仲裁裁决，诉至原审法院。
原判另查明，甲公司的经营范围为生产喷涂、涂布设备及零配件，销售自产产品，上述产品的批发及进出口，并提供相关的配套维修，产品开发，技术咨询服务。
原判再查明，“香港固瑞克（香港）有限公司上海代表处”系“固瑞克（香港）有限公司”在上海市工商行政管理局登记设立的外国（地区）企业常驻代表机构，该代表处档案机读材料上载明的业务范围为从事与隶属外国（地区）企业相关的非营利性业务活动；登记证上载明的业务范围为从事流体设备的产品介绍和技术交流。
“固瑞克（香港）有限公司”在向上海市工商行政管理局申请批准“香港固瑞克（香港）有限公司上海代表处”批准证书延期一年的申请中载明：“固瑞克香港有限公司通过其属下的各办事处向美国固瑞克总公司提供辅助的市场支持及初步的联络服务。固瑞克公司是一家专门生产流体输送、流体测量、流体控制、流体分配设备的公司。香港固瑞克（香港）有限公司上海代表处向固瑞克公司在中国华东区的代理商提供有关固瑞克产品方面的技术咨询、信息交流及产品知识支持。固瑞克香港有限公司希望此办事处继续成立以服务广大国内用户，并且相信这将会对提高技术水平及市场的发展做出良好的贡献”。
“美国固瑞克公司”的网页上“固瑞克公司简介”中载明:“固瑞克公司与专业代理商紧密合作，向客户提供系统设备、产品和技术，并建立了下列流体处理的质量标准，它们是：表面喷涂、防腐涂装、油漆循环、润滑、密封胶及粘合剂的涂布，以及建筑喷涂”。
在原审法院审理中，甲公司请求判令甲停止竞业限制协议违约行为，即自“香港固瑞克（香港）有限公司上海代表处”离职；甲自甲公司离职后的12个月内继续履行竞业限制义务；支付其公司违反竞业限制协议的违约金212,644.56元；返还其公司2011年9月至2012年8月期间在其公司领取的竞业限制补偿金63,793.32元；支付其公司2011年9月至2012年8月期间在“香港固瑞克（香港）有限公司上海代表处”工作期间的全部收入306,000元。甲则不接受甲公司的诉讼请求。
原审法院审理后作出判决：（一）甲于判决生效之日起十日内返还甲公司2011年9月至2012年8月期间竞业限制补偿金63,793.32元；（二）甲于判决生效之日起十日内支付甲公司违反竞业限制协议的违约金150,000元；（三）驳回甲公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。
在本院二审中，上诉人甲请求撤销原判主文第一、二项，改判判决其不承担返还被上诉人甲公司2011年9月至2012年8月期间竞业限制补偿金63,793.32元、支付甲公司违反竞业限制协议的违约金150,000元的义务。其主要理由是，1、其从事的是市场拓展，不接触商业秘密；其提供的服务不属于竞业限制部分。2、甲公司没有损失，原审法院判决违约金150,000元缺乏依据。另，上诉人甲对原判认定“美国固瑞克公司的网页上‘固瑞克公司简介’中载明：……”一节提出异议，认为该网页不是“美国固瑞克公司”的，而是“美国固瑞克明尼苏达公司”所有。被上诉人甲公司则不接受上诉人甲的上诉主张。
本院经审理查明，关于上诉人甲对原判认定事实所提出的异议一节，因该异议是否成立，并不影响本案的最终结果，本院对该异议，不作认定。除此之外，原判认定的上述其他事实正确。
本院另查明，在二审审理中，上诉人甲陈述，“……固瑞克公司在香港设立了公司，上海代表处是香港公司的代表处，母公司存在竞争，难道子公司一定会竞争。美国固瑞克公司生产的是设备，美国固瑞克公司和诺信公司之间有生产交叉，上海代表处是非营利性机构，……美国固瑞克公司在上海、苏州设立的公司才是与诺信公司真正的竞争对手，我们是上海代表处，是非营利性的。……”。此一事实，有二审审理笔录所记载的内容佐证。
本院认为，首先，根据一审查明的事实以及二审中上诉人甲的陈述可知，上诉人甲于2011年9月6日与“上海市对外服务有限公司”签订劳务派遣协议书并约定甲至“香港固瑞克（香港）有限公司上海代表处”工作，派遣期限为2011年9月6日至2013年9月5日之事实，已显然违反了甲与被上诉人甲公司之间所签订的“保密和竞业限制协议”中所约定的内容。其次，根据甲与甲公司所签订的“保密和竞业限制协议”约定，甲应承担因其违约行为而产生的违约责任。第三，甲于2011年9月5日自甲公司离职，于次日即与“上海市对外服务有限公司”签订劳务派遣协议书并约定甲至“香港固瑞克（香港）有限公司上海代表处”工作。因此，甲理应返还甲公司已经支付其的2011年9月至2012年8月的竞业限制补偿金。原审法院在已就双方所约定的违约金进行了调整的前提下所作的判决并无不当，应予维持。上诉人甲的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人甲负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 朱 鸿
代理审判员 罗文渊
代理审判员 裘 恩
二○一三年三月十八日
书 记 员 陆 慧