上海市第一中级人民法院
民事判决书
（2012）沪一中民三(民)终字第971号

上诉人（原审被告）梅某。
被上诉人（原审原告）A封装测试（上海）有限公司。
上诉人梅某与被上诉人A封装测试（上海）有限公司（以下简称A公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2011）浦民一(民)初字第43448号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2012年8月2日公开开庭进行了审理，上诉人梅某的委托代理人，被上诉人A公司的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，梅某于2007年7月进入A公司处工作。2010年10月1日，双方签订期限自2010年1月1日至2013年9月30日止的劳动合同，约定梅某在制程工程处担任初级工程师一职，并约定无论何原因，梅某在终止劳动合同后的二年内，未经A公司事先书面同意，不得在中华人民共和国受聘于A公司的竞争者（指从事半导体芯片封装、测试的制造、设计及咨询服务的公司）；如违反该规定，视情节轻重，梅某最高赔偿A公司20万元。2011年5月31日，梅某向A公司提出辞职，双方劳动关系于2011年6月13日解除。2011年7月28日，A公司通过EMS向梅某发送通知，要求梅某提供收取竞业限制补偿金的银行账户信息，并提供梅某本人签名的《竞业限制人员信息反馈表》。2011年8月11日，A公司委托律师向梅某发送律师函，再次要求梅某提供银行账户信息及《竞业限制人员信息反馈表》。2011年9月6日，A公司向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求梅某：1、停止为案外人B公司工作；2、支付竞业限制违约金20万元；3、履行竞业限制义务至2013年6月12日。该会裁决梅某应当继续履行竞业限制义务至2013年6月12日，对A公司的其他请求，不予支持。A公司不服裁决，乃提起诉讼。
原审法院另查明，A公司经营范围为：半导体（硅片及化合物半导体）集成电路元器件的晶圆针测、测试及封装，封装、测试的设备及软硬件设计开发；电脑软硬件设计，可靠性测试，生产光电子器件等新型电子元器件，销售自产产品及提供相关技术服务及咨询；半导体原材料的批发、佣金代理（拍卖除外）和进出口，并提供其他相关配套服务。B公司的经营项目为：研制、开发、生产、销售半导体、电子原件、专用电子电气装置，销售本企业自产机电产品及成套设备，自营和代理各类商品及技术的进出口业务，开展本企业进料加工和“三来一补”业务。B公司网页介绍:中国著名的半导体封装测试生产基地，为客户提供芯片测试、封装设计、封装测试等全套解决方案，是国家重点高新技术企业和中国电子百强企业，拥有国家级企业技术中心、博士后科研工作站和国内第一家高密度集成电路国家工程实验室。
原审法院再查明，梅某于2011年6月17日进入B公司工作，于2012年4月13日与B公司解除劳动合同。
原审法院庭审中，A公司主张梅某在其处工作期间，每月工资5,648元；梅某则表示每月5,000元左右。
原审法院经审理后认为，竞业限制是指用人单位与掌握本单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者在劳动合同或者保密协议中约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。因考虑到梅某在任职期间，有可能接受或接触A公司商业秘密的前提下，双方合同约定竞业限制条款，梅某关于其未接触A公司商业秘密，合同约定的竞业限制条款不适用于梅某的主张，不予采信。A公司、梅某签订的劳动合同中约定梅某应当履行竞业限制义务，双方就竞业限制有一致的意思表示，梅某关于双方未约定竞业限制补偿，该竞业限制条款应属无效的主张，不予采信。A公司、梅某签订竞业限制条款，约定梅某在终止劳动合同后的二年内负有竞业限制义务。梅某于2011年6月13日与A公司解除劳动合同，则梅某竞业限制期间为2011年6月14日至2013年6月13日，梅某尚处于履行竞业限制期间内，且梅某对仲裁裁决其应当继续履行竞业限制义务至2013年6月12日未提起诉讼，故原审法院对该裁决主项予以确认。梅某在竞业限制期间内至与A公司从事同类业务的有竞争关系的B公司工作，显然违反了双方签订的竞业限制条款，梅某应支付A公司竞业限制违约金。A公司主张竞业限制违约金20万元，显属过高，不予支持。结合梅某违反竞业限制条款的情节及本案具体情况，原审法院酌定梅某支付A公司竞业限制违约金30,000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，原审法院作出如下判决：一、梅某应当继续履行竞业限制义务至2013年6月12日止；二、梅某于判决生效之日起五日内支付A封装测试（上海）有限公司竞业限制违约金30,000元。
判决后上诉人梅某不服，上诉请求撤销原审判决第一、二项，要求确认竞业限制协议无效，梅某无需履行竞业限制义务，梅某无需支付竞业限制违约金30,000元。其主要理由是，1、梅某在A公司只是初级工程师，并不知晓、掌握A公司的核心机密，故梅某不属签订竞业限制条款的人员；2、因相关竞业限制协议并未约定经济补偿，故双方之间签订的竞业限制条款对梅某没有约束力；3、梅某离职后，A公司也并未支付竞业限制补偿金，违反了用人单位的法定义务，作为劳动者完全没有必要遵守竞业限制的约定；4、原审判决违约金数额过高，没有兼顾梅某作为劳动者依法应该得到的合法权益。
被上诉人A公司不接受梅某的上诉请求，要求维持原审判决。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。
上诉人梅某补充一节事实，即梅某并未收到A公司于2011年7月28日、8月11日邮寄的通知、律师函。被上诉人A公司对该事实无异议，但认为其已向梅某户籍地、苏州居住地、上海居住地、B公司进行了发送，但均因查无此人，电话无人接听的理由被退回。本院经审查认为，A公司对梅某补充的事实无异议，本院予以确认。A公司所陈述的邮寄发送过程，由其在原审时提供的EMS寄送凭证、EMS 寄送状态查询单佐证，本院对该陈述予以采信。
本院认为，在竞业限制协议中，除非双方另有约定，用人单位支付补偿金的义务与劳动者履行竞业限制的义务在性质上应属于同时履行义务，劳动者并不享有后履行抗辩权，补偿金数额约定与否并不构成劳动者是否应当履行竞业限制义务之先决条件，竞业限制条款对双方仍有约束力。另外，劳动者在竞业限制协议约束下，可向用人单位积极主张竞业限制补偿金或按照约定积极配合受领补偿金。具体到本案，虽然双方未约定补偿金具体数额，A公司实际未支付过补偿金，但因双方合同义务并无先后履行顺序，且梅某亦未以A公司未支付补偿金进行催告或解除竞业限制协议，故梅某并无因未实际受领补偿金而可不履行离职竞业限制义务的抗辩权。
因违约金系对商业秘密可能泄露而造成损失的补偿，故应当按照商业秘密的市场价值及救济成本进行衡定。由于商业秘密之无形性与秘密性，故一般遵循当事人意思自治，采信约定之金额。但当违约金与补偿金相差过高，劳动者提出相关抗辩时，可在考量劳动者违约之主观情形时酌情加重用人单位之举证责任，要求用人单位对违约金约定数额之合理性及特定商业秘密之经济价值承担证明责任。对于本案酌定之违约金，原审法院已充分考虑其合理性，A公司也接受原审判决结果，故梅某关于违约金过高的上诉理由，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人梅某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋克勤
代理审判员 倪 鑫
代理审判员 徐 焰
二○一二年九月二十五日
书 记 员 方 芳