上海市黄浦区人民法院
民事判决书
（2011）黄民一(民)初字第2619号

　　原告某纸业（中国）投资有限公司。
　　委托代理人邵某，上海市某律师事务所律师。
　　委托代理人罗某，上海市某律师事务所律师。
　　被告程某。
　　委托代理人张某（系被告朋友）。
　　委托代理人袁某，上海市某某律师事务所律师。
　　原告某纸业（中国）投资有限公司与被告程某竞业限制纠纷一案，由原上海市黄浦区人民法院于2011年8月8日受理后，原上海市黄浦区人民法院因撤二建一被撤销，2011年10月11日起由新上海市黄浦区人民法院继续审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告某纸业（中国）投资有限公司的委托代理人邵某、罗某，被告程某的委托代理人张某、袁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告某纸业（中国）投资有限公司诉称：被告原为原告处员工，在职期间，曾于2008年10月与原告签订《保密与不竞争协议》一份，约定被告离职后2年内不得在与原告有竞争的行业内工作，若违反约定，则应向原告赔偿50万元。但被告在2011年6月15日从原告处辞职后，即到与原告有竞争业务的山东某纸业集团股份有限公司工作，其行为已严重违反双方的约定，现要求被告停止担任山东某纸业集团股份有限公司生活用纸事业部总经理职务，并赔偿原告50万元。
　　被告程某辩称：原告未为被告办理就业证，属非法用工，其行为不受劳动法及劳动合同法保护。原、被告之间仅存在雇佣关系，雇佣关系不适用竞业限制。原、被告竞业限制协议签订于2008年10月，但当时原、被告并无劳动合同，2010年11月原、被告签订劳动合同时约定保密协议和竞业限制协议是劳动合同的附件，但双方并没有同时签订保密协议和竞业限制协议，故原告提供的保密与不竞业限制协议无效。即使依据竞业限制协议，原告应当按月支付被告竞业限制补偿金，但被告离职后从未收到过，应视为双方没有竞业限制约定。且被告离职前已申请不履行竞业限制并得到批准。被告离职后，也未进入山东某纸业集团股份有限公司工作。故不同意原告的诉讼请求。
　　本院经审理查明：被告于1999年6月起入职原告处，并进入原告下属的某某纸业（集团）有限公司工作，由该公司为被告办理了期限至2010年11月止的就业证。2008年10月27日原告（甲方）和被告（乙方）签订保密与不竞争协议，“协议”第三条竞业限制、不得诱离义务第一款约定：乙方承诺及保证，在甲方工作期间及离开甲方后两年内，将不会直接或间接地以负责人、所有者、代理人、股东、雇员或其它身份设立、从事、参与、受雇、提供资金或担保或建议给任何对甲方业务构成竞争的或处于相同或近似行业的公司、组织或其它任何商业形式，或者为其工作或在其中拥有任何权益或与之相关联；第三款约定：若乙方离职，乙方了解到其负有上述第三条竞业限制及不得诱离义务和第二条所述保密义务，并将依诚信遵守上述义务，甲方将给予乙方经济补偿，给经济补偿标准按照乙方离职前一年度薪资总额的50％，按12个月计算并折算成每月平均标准或者双方劳动合同约定的薪资关系所在地法律规定的最低标准（两者取较高），自乙方离职之日起在竞业限制期限内按月计付至乙方薪资帐户……；“协议”第五条离职条款第二项约定：乙方在办理离职手续时，接受甲方安排的离职面谈，受领竞业限制书面通知，并应依甲方要求以书面形式再次确认本协议所述义务，签署相关的承诺书等文件；“协议”第六条违约责任第三项约定：若乙方违反竞业限制义务及不得诱离义务，应当自违约事实发生之日起停止违约行为，甲方有权要求有竞业限制义务的乙方支付人民币60万元或者等同于第三款第四项竞业限制经济补偿金2倍的违约金（取较高限额），并另行赔偿甲方的其它损失，包括但不限于已支付之经济补偿、调查费……。
　　2010年11月15日原、被告签订劳动合同，劳动合同第八条协商约定事项第一款约定：乙方在本合同解除或终止后……不得违反双方的保密和竞业禁止协议，不得在规定的禁止期限内从事与甲方业务相关的工作或经营活动，否则应赔偿甲方因此所遭受到的经济损失；合同第九条违约责任第二项约定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
　　2011年6月15日经申请，被告从原告处离职，离职时职务为西北大区业务总经理。
　　2011年8月3日某纸业（中国）投资有限公司（申请人）向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求程某（被申请人）停止担任山东某纸业集团股份有限公司生活用纸事业部总经理，并赔偿申请人50万元。该仲裁委员会于8月4日以被申请人在申请人处未办理台港澳人员就业证，申请人与被申请人的争议不属仲裁委员会受理范围为由，出具不予受理决定书。原告不服，起诉来院。
　　审理中，1）原告表示被告离职后，原告即发现被告进入对手公司工作，原告即暂停了向被告发放竞业限制的经济补偿，但因被告系台湾籍人士，原告无法知晓被告通讯地址，因此无法向被告发出相关的要求其履行相关竞业限制义务的函件。7月22日被告致函原告认为竞业限制义务应当解除，原告按照来函的相关被告地址，向被告寄送了函件，告知被告：保密与不竞争协议不得单方解除，被告仍负有相关义务，被告违反竞业限制义务在先，原告暂停支付了竞业限制补偿，该行为也不会直接导致双方签订的保密与不竞争协议的解除。快递送达后，被告拒绝签收被退回。被告表示离职时，原告曾经向被告发出建议不履行竞业限制的申请表，同时没有向被告支付补偿金，故被告在7月22日又发了通知函给单位，但未收到原告的复函。
　　2）原告提供了中国生活用纸企业家秘书处向原告发出的征求意见函及生活用纸杂志期刊两份证据，两份证据的内容中均有“山东某纸业集团有限公司生活用纸公司总经理程某”字样。被告对两份证据均不予认可。
　　3）原告提供了山东某纸业集团股份有限公司企业信息及某某纸业集团有限公司的营业执照，证明两家公司直接竞争关系。被告认可上述证据的真实性，但表示不清楚山东某纸业集团股份有限公司是否存在生活用纸这个部门，不能确定他们是否存在竞争关系。
　　4）经本院调查，山东某纸业集团股份有限公司生活纸人事科证实，被告曾于2011年7、8月至该公司培训讲课。
　　以上事实，有原、被告当庭陈述；仲裁通知书、劳动合同、保密与不竞争协议、员工离职申请表、信函、工商行政管理局查询档案列表、征求意见函、生活用纸杂志期刊、企业信息、任命书、营业执照、调查笔录等证据予以证实。
　　本院认为，1、台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》。原、被告于2010年11月15日签订劳动合同，原告即应当为被告办理《台港澳人员就业证》。而本案原告未为被告办理《台港澳人员就业证》，故原告与被告形成的是劳务雇佣关系。2、竞业限制形式上是对劳动者择业权的限制，其核心内容是防止用人单位的商业秘密被竞争公司不正当的使用。竞业限制条款可以在劳动者和用人单位的劳动合同中加以约定，也可以由双方独立签订，但竞业限制的主体均应当为存在劳动关系的用人单位和劳动者。本案中，原、被告于2008年10月签订了保密与不竞争协议，而此时被告就职于原告下属的某某纸业（集团）有限公司，并由某某纸业（集团）有限公司为被告办理了就业证，此时，被告的用人单位应为某某纸业（集团）有限公司，而非原告，故原、被告在签订保密与不竞争协议时并没有劳动关系。因签订保密与不竞争协议的主体不当，现被告又否认该协议的效力，该协议对原、被告不产生法律效力。3、由于竞业限制影响了劳动者的择业权，因此用人单位应给予劳动者经济补偿。原、被告的劳动合同中约定了竞业限制条款以及违约条款，虽然未约定向劳动者支付补偿金以及补偿金的具体支付标准，但基于双方当事人的一致意思表示，可以认为竞业限制条款对双方均有约束力。4、虽然原告提供了征求意见函及生活用纸杂志期刊两份证据证明被告在“山东某纸业集团有限公司”任职情况，但两份证据中企业名称和原告提供的山东某纸业集团股份有限公司企业信息上显示的企业名称不同，而原告陈诉的被告离职后即在山东某纸业集团股份有限公司就职一节事实，也和本院调查的内容不符。故本院无法认定被告存在违反竞业限制的行为，原告要求被告承担相应违约责任，依据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：
　　驳回原告某纸业（中国）投资有限公司要求被告程某停止担任山东某纸业集团股份有限公司生活用纸事业部总经理职务，赔偿原告某纸业（中国）投资有限公司50万元的请求；
　　案件受理费人民币8800元，由原告某纸业（中国）投资有限公司负担。
　　如不服本判决，原告某纸业（中国）投资有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告程某可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审 判 长 邹靖宇
审 判 员 陈衍华
人民陪审员 梅德金
二〇一二年十一月十六日
书 记 员 关蓓华