上海市第一中级人民法院
民事判决书
（2011）沪一中民三(民)终字第2364号

上诉人（原审被告）周某。
上诉人（原审被告）甲公司。

被上诉人（原审原告）乙公司。

上诉人周某、甲公司（以下简称“甲公司”）因侵犯商业秘密竞业限制纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2011）徐民一（民）初字第4299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月24日立案后，依法组成合议庭，于2011年12月6日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，周某于2008年3月19日进入乙公司从事销售工作。同日，双方订立期限为2008年3月19日至2010年12月31日的书面劳动合同。该合同第三十条约定，周某违法解除合同或者违反合同约定解除合同或违反约定的保守商业秘密事项或者竞业禁止，对乙公司造成经济损失的，应依法承担赔偿责任；第三十三条约定，周某违反合同并违反商业秘密及竞业禁止协议的，周某应向乙公司支付违约金20,000元（人民币，币种下同），由此给乙公司造成经济损失的，周某还应赔偿实际经济损失。
2008年3月19日，周某与乙公司订立《知识产权及商业秘密保护、竞业禁止协议》。双方在该协议第十三条约定，周某的任职期间及离开乙公司后一年内为周某的竞业禁止期，周某不得进行下列行为：……（2）自己投资、生产、经营与乙公司有竞争关系的同类产品或业务；……双方确认，乙公司在给周某支付工资时已经涵盖竞业禁止期内的经济补偿，所以，在竞业禁止期内（周某任职期间及离职后一年内），乙公司无需再支付任何经济补偿。该协议第十六条约定，周某违反竞业禁止条款的，其所得全部收益应当归乙公司所有，同时周某根据其从事竞业的自然月数（不足一个月按一个月计），按照每月双倍于其在乙公司任职期间月工资的标准向乙公司支付违约金；违约金不足以弥补乙公司损失的，乙公司有权进一步追偿。第十七条约定，在签定和履行本协议过程中发生的一切争议，双方应当协商解决；协商不能达成一致意见的，双方同意提交北京仲裁委员会仲裁解决。
乙公司每月15日以银行转账形式支付周某上月全月工资。双方劳动关系于2010年8月10日终结，周某实际工作至当日，工资亦结算至同日。
2011年3月9日，乙公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求周某返还2009年7月至2010年8月期间的工资及提成78,719.87元、支付2009年7月至2010年8月的违约金100,608.94元，并要求甲公司承担连带责任。该仲裁委员会于2011年4月19日作出徐劳人仲（2011）办字第355号裁决：对乙公司的全部申诉请求均不予支持。乙公司不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，请求：1、周某承担返还2009年7月至2010年8月竞业限制期内所得全部收益（工资和提成）78,719.87元的违约责任；2、周某支付违反竞业限制的违约金100,608.94元；3、甲公司对诉请1和2的违约责任承担连带责任。原审庭审中，乙公司表示，假如构成侵权，诉请1和2变更为要求周某赔偿损失179,328.81元。
原审法院另认定，2009年7月8日，周某与黄章华出资注册成立甲公司。该公司的注册资本为50万元，其中周某出资25万元。甲公司的章程第十七条第一款规定“公司不设监事会，设监事一人，由股东会选举产生，经选举由周某担任。监事任期每届三年，任期届满，可以连任。”2011年5月5日，甲公司的法定代表人变更为周某。
甲公司的营业执照显示经营范围为“电子科技、水质测试、环境测试技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务、商务信息咨询”。乙公司的营业执照显示经营范围为“电子产品、食品、水质、环境、汽车、玩具、纺织品等方面的检测及相关领域的技术咨询、技术培训、技术服务、技术承包，从事货物进出口及技术进出口业务”。
原审法院认为，乙公司主张，因周某违反在职期间的忠诚义务和竞业限制义务，应承担赔偿责任。因此，本案争议系双方在履行劳动合同中产生的争议，属于法院受理劳动争议的范围。劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。故周某和甲公司关于本案不属于劳动争议处理范围、应提交北京仲裁委员会民事仲裁解决的辩称意见，原审法院不予采信。
劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者基于与用人单位的劳动关系，负有服从指挥、善意行事，不破坏用人单位利益，忠实地为用人单位服务的义务，具体而言包括不得在职竞业，不得以其他方式将用人单位的商业秘密或重要信息泄露给他人或为自己利益所用等。周某与乙公司订立的《知识产权及商业秘密保护、竞业禁止协议》明确约定，周某任职期间不得自己投资、生产、经营与乙公司有竞争关系的同类产品或业务。现周某与案外人于2009年7月8日出资成立甲公司，并担任监事。甲公司和乙公司的经营范围大致相同，存在一定的竞争关系。此时，周某尚与乙公司存续劳动关系。直至一年后离职，周某均未向乙公司披露，违背了双方的约定和对公司承担的包括保密义务在内的忠诚义务，存在一定的过错，应承担相应的法律责任。
关于赔偿金额，乙公司主张，周某应承担的赔偿金额包括周某在职期间的全部工资和提成78,719.87元和相当于在职期间双倍工资的损失100,608.94元，共计179,328.81元。乙公司的该项主张，尚缺乏事实和法律依据，原审法院难以采纳。原审法院将结合实际，对周某作出惩罚性赔偿处置，以维护企业正常的经营，抑制任何有违诚实信用、规避法律之行为，具体金额原审法院将依法酌情判处。
关于甲公司是否应当承担连带责任的争议。甲公司系周某与案外人共同出资设立，周某的出资额占50%。2011年5月5日起，周某担任甲公司的法定代表人。甲公司与周某的行为具有同样的主观恶意，故甲公司应当对周某的赔偿责任承担连带责任。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《上海市劳动合同条例》第五十五条的规定，判决：一、周某于判决生效之日起七日内赔偿乙公司100,000元；二、甲公司对判决第一项周某的赔偿款项承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后，周某与甲公司均不服，分别向本院提出上诉。
周某上诉请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人乙公司的原审诉讼请求。周某的主要理由为：本案争议不属于劳动法律所调整的范畴，而更应该由《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合同法》调整，应当按照双方约定由北京仲裁委员会管辖，而不应该由原审法院管辖；原审法院片面强调双方签订的《劳动合同》以及《知识产权及商业秘密保护、竞业禁止协议》中约定的普通劳动者应当承担的严重显失公平的义务条款，而未提及用人单位应当承担的义务，也没有对乙公司伪造周某签收竞业限制补偿金凭条的行为进行任何表述，事实和证据认定存在不当；周某作为普通员工，在乙公司未给予任何补偿的情况下是不适用竞业限制规定的，乙公司要求周某承担违约金，于法无据；原审法院适用的《上海市劳动合同条例》第五十五条规定，与《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条有关除该法第二十二条、第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金的条款相冲突，根据新法优于旧法原则，《上海市劳动合同条例》第五十五条条款应当无效；原审法院酌情判处周某赔偿乙公司10万元，缺乏事实和法律依据，而且惩罚性赔偿处置也明显不适用劳动法领域。
甲公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人乙公司的原审诉讼请求。甲公司的主要理由为：原审法院认定该案属于劳动争议纠纷而拥有管辖权存在错误，本案应当按照双方协议约定提交北京仲裁委员会管辖；甲公司不知晓周某同时还在乙公司任职，周某在甲公司只是出资股东及名义监事，不参加甲公司的任何管理事项，甲公司也不向其发放任何工资，只是给予作为股东的年底分红，甲公司与本案无关联，不需要承担连带责任；乙公司依据其公司与周某之间的竞业禁止条款来要求甲公司承担违约赔偿及连带责任，于法无据。
上诉人周某与上诉人甲公司为证明其主张，共同提供了以下证据：1、上海市环境科学研究院工作人员刘利出具的证明一份，证明甲公司从未与上海市环境科学研究院有过业务往来；2、甲公司与嘉兴市秀洲区油车港洁净环保技术咨询服务部签署的环境委托监测服务协议书一份，证明甲公司与乙公司之间的合作主要涉及该客户的业务。
被上诉人乙公司辩称，周某在其公司任职期间在外成立与其公司存在竞争关系的公司，并利用其公司的客户信息等商业秘密、重要商业信息开展业务，获取巨额利益，对其公司造成了巨大损失，该种行为既是违反劳动合同的违约行为，又是侵权行为，其公司在原审中以侵权事由向周某和甲公司追究法律责任；周某在甲公司成立时的出资额高达50%，并担任甲公司监事，2011年5月5日甲公司法定代表人还变更为周某，此可充分证明周某对甲公司具有操纵公司经营方向、重大决策的权利和能力，甲公司存在过错，应当对周某的赔偿责任承担连带责任；原审法院认定事实清楚，采用的惩罚性赔偿方式公平、合理，故不同意两上诉人的上诉请求。
被上诉人乙公司为证明其主张，补充提供了以下证据：1、其公司开具给上海市环境科学研究院的发票2张、江南造船有限责任公司的发票5张、华东理工大学的发票16张、松下电化住宅设备机器杭州有限公司的发票3张，上海师范大学的发票2张，东华大学的发票6张，证明上述客户与其公司进行过合作，他们也是甲公司网站上的部分客户。2、2008.5.29检测报价单、2008年6月2日委托检测协议书及附页采样计划单，相关报价单、协议书、计划单中所列的发件人、联系人、接单人皆为周某，证明周某在职期间是其公司客户上海市环境科学研究院的直接联系人，周某离职后，该客户就成为甲公司的客户了。3、（1）申请日期为2010年4月29日的华东理工大学的委托检测协议书及附页采样计划单、检测任务和报告流转单；（2）大致完成日期标注为2010年6月11日的华东理工大学的委托检测协议书及附页采样计划单、检测任务和报告流转单；（3）大致完成日期标注为2009年3月4日的华东理工大学的委托检测协议书、检测任务和报告流转单；（4）大致完成日期标注为2008年7月23日的华东理工大学的委托检测协议书及附页采样计划单、检测报价单；（5）大致完成日期标注为2008年11月24日的华东理工大学的委托检测协议书及附页采样计划单、检测任务和报告流转单；（6）样品来源地为上海美兰湖生物有限公司的委托检测协议书及附页采样计划单、检测任务和报告流转单、检验报告首页，该检测业务的委托单位仍然是华东理工大学，证据3（1）-（6）证明周某在职期间是其公司客户华东理工大学的直接联系人。4、甲公司的送检结算财务记录及相关发票，证明甲公司自成立以来直至其公司发现周某有竞业禁止行为之时止，一直委托其公司检测。
经庭审质证，乙公司对周某与甲公司补充提供的证据1，不予认可，认为刘利不能代表上海市环境科学研究院，无法证明两上诉人主张的证明内容；对证据2，与本案无关，不予认可。周某与甲公司认为乙公司提供的证据均已超过举证期限，对其中的证据1，确认复印件与原件一致，但相关发票都是乙公司自行开具，无法确认发票原件的真实性；对证据2，没有其本人签字，真实性无法确认，且乙公司内部与上海市环境科学研究院联系的员工有很多，并不只是其一个人，其在职期间虽与上海市环境科学研究院有联系，但是并没有做成业务；对证据3（1）、3（3）-3（6），相关检测业务并非周某所做，也没有其本人的签字，不予认可；对证据3（2）无异议；对证据4，确认发票复印件与原件一致，但无法确认发票原件的真实性，且开具发票的时间段内周某并不是甲公司的法定代表人。
经审查上诉人周某、甲公司与被上诉人乙公司提供的证据，结合双方质证意见，并考虑相关证据与本案争议事实的关联程度，本院对乙公司提供的证据1、2、3（1）、3（3）-3（6）、4的真实性予以确认，乙公司提供的证据3（2）予以确认。对两上诉人提供的证据1，因证人未出庭作证，乙公司亦未予以认可，故本院对两上诉人主张的该证据的证明内容不予采纳；对两上诉人提供的证据2，因仅就该证据本身难以推断得出两上诉人主张的证明内容，故本院对两上诉人主张的该证据的证明内容亦不予采纳。
本院经审理查明，原审认定的事实正确，本院依法予以确认。
本院另查明如下事实：
（一）乙公司与周某签订的《知识产权及商业秘密保护、竞业禁止协议》第二条约定该协议所指商业秘密是指乙公司所有的或周某在工作期间了解到的、或周某开发出来的，与乙公司业务有关的，具有商业价值的所有信息，包括（但不限于）技术信息、市场营销信息（包括：乙公司的营销计划，销售策略，货源情报，供应商、经销商和客户名单，客户的需求，客户资料、未公开的销售、服务网络等）、经营管理信息等；第九条约定周某在任职内及离开乙公司后5年内，应替乙公司保守商业秘密，不得将其泄漏给任何第三方，不得利用乙公司商业秘密进行生产和经营，不得进行新的研究和开发。
（二）乙公司在原审中提交的甲公司网站信息打印件显示甲公司的客户包括：“上海环境科学研究院”、“华东理工大学”、“松下电化住宅设备机器（杭州）有限公司”、“上海师范大学”、“东华大学”、“上海江南造船厂”。周某与甲公司在原审中表示对网页的真实性无异议，但认为不能证明相关客户是“周某期间发展的客户”。二审审理中，甲公司表示其公司网站上所列举的客户名称只是出于宣传作用，并不代表其公司与相关客户有真正的业务往来。
（三）乙公司分别于2008年6月、2009年8月与上海市环境科学研究院签订环境委托监测项目合同各一份，项目检测费用分别为7,600元、40,000元。乙公司还分别于2008年11月、2009年3月、2010年3月与江南造船（集团）有限责任公司签订环境委托监测服务协议各一份，双方协议约定的检测费用分别为19,080元、47,560元、46,120元。此外，周某在职期间，乙公司与华东理工大学、松下电化住宅设备机器（杭州）有限公司、上海师范大学、东华大学均存在委托检测合作。2008年11月至2010年7月期间，乙公司至少开具有付款单位为华东理工大学的检测/监测费用发票16张、合计金额46,815元，至少开具有付款单位为松下电化住宅设备机器（杭州）有限公司的检测/费用发票3张、合计金额2,160元，至少开具有付款单位为上海师范大学的检测/监测费用发票2张、合计金额7,000元，至少开具有付款单位为东华大学的检测/监测费用发票6张、合计金额12,700元。
（四）周某在乙公司工作期间，曾促成乙公司与华东理工大学之间的委托检测业务。在乙公司与上海市环境科学研究院2008年6月的一笔委托检测业务中，周某被列为联系人、接单人员。周某填写的外出拜访客户记录表显示，其在职期间拜访的单位包括“环科院”（10.1.6-7）、“华理”（09.12.9、10.1.4）、“上师大”（09.12.7）、“东华大学”（09.11.30）。
（五）2009年8月至2011年1月期间甲公司与乙公司存在委托检测合作，2009年8月12日至2010年8月6日期间乙公司就甲公司委托其公司检测的业务所开具的发票累计金额为19,150元，2010年8月24日至2011年1月27日期间乙公司就甲公司委托其公司检测的业务所开具的发票累计金额为63,690元。
二审审理中，乙公司与周某共同确认乙公司的实际营业地与注册地一致。
二审审理中，乙公司确认：2010年8月26日，上海环境科学研究院曾委托其公司检测，检测费用为8,000元；2011年3月至2011年11月期间，上海环境科学研究院曾9次委托其公司检测，检测费用合计150,295元；2011年7月至2011年12月期间，华东理工大学曾9次委托其公司检测，检测费用合计61,700元。
二审审理中，周某陈述：甲公司成立后，其并非对公司完全不关心，偶尔也是去问问的，但不参与管理；2010年底甲公司的兼职会计告诉其甲公司的会计在财务上有隐瞒不报的情况，其就去看了半年的报表，后来其与另一合伙人发生了争执，2011年5月另一合伙人退出，其才开始管理公司；其在职期间，仅同乙公司所主张的泄密客户中的华东理工大学有过合作。
二审审理中，乙公司就其公司检测业务利润率，主张参考检测行业龙头企业确认为30%左右。甲公司陈述其公司的利润率在20%以下。
本院认为，关于原审法院就本案有无管辖权，被上诉人乙公司在原审中先以周某存在违反竞业限制约定之行为为由，要求周某承担违约责任、甲公司承担连带责任。原审法院作为劳动争议中用人单位乙公司所在地的基层人民法院，受理此案，于法有据。后乙公司变更诉讼请求，明确表示在构成侵权的情况下，将要求周某承担违约责任之诉请变更要求周某承担损失赔偿责任，暨侵权损害赔偿责任。鉴于侵权行为实施地、侵权结果发生地的人民法院对于侵权行为享有管辖权，故原审法院在乙公司变更请求后，继续审理本案，依据充分。上诉人周某、甲公司主张原审法院不享有管辖权，缺乏依据，本院不予采纳。
关于上诉人周某、甲公司应否承担赔偿责任，根据本案已查明事实，周某作为乙公司销售人员，在工作中所了解到的客户名称、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息，不为公众所普遍知悉和容易获得，能为乙公司带来竞争优势和经济利益，对于乙公司具有现实的商业价值，乙公司并对此采取有积极的保密措施，应属于商业秘密。周某在其与乙公司签订的《知识产权及商业秘密保护、竞业禁止协议》中对其应承担的不作为义务存在明确约定的情况下，却仍在任职期间与他人共同投资设立甲公司，从事与乙公司有竞争关系的同类业务。依照甲公司网站资料介绍，甲公司于2009年7月成立后，在不到两年的时间内共服务了481家客户，在其所列举的13家具体客户中，有六家客户在周某任职乙公司期间与乙公司存在委托测试合作业务关系。对此，甲公司在原审中称乙公司不能证明相关客户是“周某期间发展的客户”，未否认网页所载明客户合作业绩的真实性，二审中却称其公司在网站上列举客户名称仅是为宣传所用，并不代表存在真正的业务往来，前后矛盾，且对其二审主张未能提供充分证据予以证明，本院对此难以采信。甲公司成立时，周某的出资额达到注册资本的50%，其本人并担任甲公司监事，后还于2011年5月5日成为甲公司法定代表人，2009年8月12日至2010年8月6日期间暨周某仍任职乙公司期间，甲公司委托乙公司检测的业务发票累计金额亦达19,150元，甲公司称不知周某当时在乙公司任职，与一般常理明显有悖，本院难以采信。而周某作为出资额达到注册资本50%的股东、监事，自称在担任甲公司法定代表人之前完全不参与甲公司的业务经营管理，亦与一般常理相悖。故综合本案当事人的庭审陈述及举证情况，本院认为，周某与甲公司确实存在共同侵犯乙公司商业秘密的行为，乙公司要求周某承担侵权损害赔偿责任、甲公司承担连带责任，确有依据。但对于周某与甲公司应承担的损害赔偿金额，由于乙公司的实际损失及周某、甲公司的获利均无法确定，而综合考虑乙公司为形成商业秘密所付出的努力、两上诉人侵权行为的情节、主观过错、乙公司的业务量变化情况等因素，原审法院认定的10万元赔偿金额过高，本院酌情调整为5万元。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款之规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2011）徐民一（民）初字第4299号民事判决主文第二项；
二、撤销上海市徐汇区人民法院（2011）徐民一（民）初字第4299号民事判决主文第一项；
三、上诉人周某于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人乙公司人民币50,000元。
一审案件受理费3,886元，减半收取计1,943元，由上诉人周某、甲公司负担542元，被上诉人乙公司负担1,401元；二审案件受理费2,300元，由上诉人周某、甲公司与被上诉人乙公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 陈露露
代理审判员 孙少君
二○一二年三月十五日
书 记 员 邓 金