上海市浦东新区人民法院
民事判决书
（2011）浦民一(民)初字第17879号

原告XX管理有限公司，住所地上海市浦东新区XXXX。

法定代表人GaryXX，董事长。

委托代理人陈XX，上海XX律师事务所律师。

委托代理人杨XX，上海XX律师事务所律师。

被告黄XX，男，1968年4月20日生，汉族，住江苏省南京市清江花苑绿6-4-202。

委托代理人陈XX，上海XX律师事务所律师。

原告XX管理有限公司与被告黄XX竞业限制纠纷一案，本院于2011年5月19日立案受理后，依法适用简易程序，于2011年7月6日公开开庭进行了审理；后依法转为普通程序，于2011年12月15日公开进行了审理。原告XX管理有限公司的委托代理人杨XX、陈XX，被告黄XX的委托代理人陈XX到庭参加诉讼。审理中，原、被告曾申请庭外和解期限，但未能在期限内达成一致意见。本案现已审理终结。

原告XX管理有限公司诉称，被告于2003年12月1日至2009年9月1日在原告处工作。2003年11月27日，原、被告签订《XX员工协议》，约定了被告的竞业限制范围、竞业限制期限、经济补偿金及违约金等内容。2009年9月，被告提出辞职，并与原告终止劳动关系。原告发现被告在原告的竞争单位XX有限公司工作，被告的行为已违反了《XX员工协议》的约定，故原告要求被告支付违反竞业限制的违约金人民币127,920元。

原告XX管理有限公司提供如下证据：

1、浦劳仲（2010）办字第XX号裁决书，证明本案已经过仲裁前置程序；

2、劳动合同、劳动合同转移协议、XX员工协议、声明，证明原、被告对竞业限制、经济补偿及违约责任做出明确约定；

3、XX有限公司的工商登记资料、民事判决书、仲裁裁决书、宣传资料、被告工资明细、离职交接结算清单、快递及详情单，证明XX有限公司系原告直接竞争者，被告竞业限制期间为原告竞争者提供服务，违反竞业限制约定；

4、企业名称变更预先核准通知书，证明原告企业名称的变更；

5、被告个人收入调节税查询，证明被告在XX有限公司工作；

6、公证书及原告的《医疗器械经营企业许可证》，证明原、被告存在竞争关系。

被告黄XX辩称，首先，原告主张的竞业限制协议对被告没有约束力。被告对《XX员工协议》的内容完全没有印象。当时，原告根本没有让被审阅过协议，即使签订，也是用人单位和劳动合同等一起要求签署的。原告硬性要求被告前述，排除被告认可竞业限制的权利，也排除被告对协议修改的权利。且协议无原告签字或盖章，故协议始终未生效。被告在签署《XX员工协议》时并非原告员工，而是XX有限公司的员工。根据协议约定，竞业限制期限为被告与XX有限公司所签订的劳动合同解除或终止后的一年。被告与XX有限公司的劳动合同于2006年12月31日终止，故至2007年12月31日，协议约定的竞业限制期限已经结束。被告并非竞业限制的对象，原告未证明被告是负有保密义务的人员。其次，被告劳动合同履行地在江苏，原告应当参照合同履行地的标准支付竞业限制补偿金，原告在《XX员工协议》中约定的竞业限制补偿金数额不符合地方规定，原告亦未实际支付过被告竞业限制补偿金，故约定的竞业限制条款对被告不具有约束力。再次，即使《XX员工协议》有效，原告未举证证明被告与XX有限公司存在劳动关系，虽XX有限公司与原告的经营范围存在重合，但不能证明两公司存在竞争关系。综上，被告不同意原告的诉讼请求。即使法院认为被告确实存在违反竞业限制约定的行为，因为被告从未得到过任何经济补偿，约定的违约金数额过高，应当相应调低。

被告黄XX未提供证据。

经当庭质证，被告对原告提供的证据1、4无异议，本院予以确认。被告对原告提供的证据2中《XX员工协议》、《声明》不清楚当时是否签订过，确认签字与被告的签字相仿，不要求进行司法鉴定，这是原告的格式文本，被告不存在可以修改变更的权利，对其他证据真实性均无异议，被告虽对《XX员工协议》、《声明》签订持有异议，但未能提供相应证据予以证明，故本院不予采信其质证意见，并对证据2予以确认。原告对被告提供的证据3 中工商登记资料无法确认，法律文书无异议、但与本案无关，因法律文书已确认XX有限公司的经营范围，该事实与本案争议有关，故本院对法律文书予以确认，因法律文书已就XX有限公司经营范围予以确认，故原告就相关事实无需再行举证；宣传资料真实性无法确认，属于第三方材料，被告无法核实，因原告就宣传资料的真实性未能进一步举证证明，故本院对该证据不予确认；《工资明细》真实性无法确认，被告承认其离职当月基本工资为10,660元，故原告无需举证，本院对该节事实直接予以认定；快递及详情单无异议，本院予以确认；《离职交接结算清单》无异议，本院予以确认。原告对被告提供的证据5、6真实性无异议，XX有限公司是扣缴义务人无法证明被告与其存在过劳动关系，本院对证据5、6予以确认，被告是否向XX有限公司提供劳动是原、被告争议焦点之一，本院将之后予以认定。

基于上述质证意见和当事人的陈述，本院确认如下事实：2003年11月27日，原、被告签订《XX员工协议》，该协议第七条约定：“员工同意在结束与XX的聘用关系后的一年内，在无XX书面许可的情况下，员工将不可直接或间接地在XX开展产品营销或根据有关业务记录拟开展产品营销的地区（该地区限于中国境内及签约员工所负责其它地区），向XX的竞争者提供任何符合下述情况的服务：即所提供的服务关系到与XX的相关产品类型相同、功能相似或用于同样目的的竞争性产品，除非员工在XX最后两年工作期间并未涉及上述相关产品的机密信息。……若签约员工离职后受本协议限制，在能为竞争者提供服务的情况下而不得不放弃这样一个机会，转而从事非竞争行业的工作，则XX公司将给予签约员工一定的经济补偿。……”。该协议第九条约定：“若签约员工违反第七条的离职限制约定，XX除有权暂时性或永久性责令禁止违约方的违约行为或危及违反协议条款的行为外，违约员工应向XX支付其离开XX时当月基本工资十二倍的违约金……”。被告于2003年12月1日起由XX有限公司派遣至原告工作。同日，被告在记载有“我已给予了足够时间以了解此份XX员工协议并提出自己的意见。我已特别注意到了协议中对员工离职补偿及违约补偿的规定。我声明此份协议是双方意见一致情况下达成的结果”内容的《声明》中签名。2006年12月30日，原告向被告出具《劳动合同转移协议》，告知其“从2007年1月1日开始，您的劳动合同将转至XX医疗用品技术服务（上海）有限公司。您自2003年12月1日开始的在XX有限公司的服务年资将会累计计入至XX医疗用品技术服务（上海）有限公司”。同日，被告签收该协议，并与原告签订一年期劳动合同，约定被告在原告CRDM部门担任销售主管；双方就商业秘密和竞业禁止等另行签署的员工协议视为劳动合同之附件等。2007年12月18日，原、被告签订二年期劳动合同，约定合同期限至2010年12月31日止，被告担任区域销售主管。2009年9月，原、被告劳动关系终结。被告离职当月基本工资为10,660元。2009年10月10日，原告以快递方式向被告发送《竞业禁止履约通知书》和《经济补偿金支付信息表》，《竞业禁止履约通知书》告知被告需恪守员工协议中所提及的在离开本公司后1年内履行竞业限制的义务；要求原告填写信息表以便原告支付补偿金等。2010年1月18日，原告再次用快递形式向被告寄送上述材料，但被拒收。2010年8月24日原告向上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求被告停止为XX有限公司服务并支付违反竞业限制的违约金127,920元，但未获支持。原告不服，诉至法院。

另查明，1、原告的营业执照上登记的经营范围为：医疗产品及医疗器械配套的医药化工类产品和相关零部件的批发、佣金代理；进出口及其他相关配套服务；以医疗产品为主的区内存储、分拨业务及售后服务；国际贸易、转口贸易、保税区企业间的贸易、贸易代理及医疗技术开发、技术咨询服务；区内商业性简单加工、保税区商品展示、产品维修及人员培训。XX有限公司的营业执照记载的经营范围为：保税区内以心血管医疗设备、产品和零部件为主的分拨、仓储业务；相关产品的技术咨询、技术支持和售后服务；国际贸易、转口贸易、保税区企业间的贸易及贸易代理；通过国内有进出口经营权的企业代理与非保税区企业从事贸易业务；保税区内商业性简单加工及商品展示；保税区内商务咨询服务。

2、《医疗器械经营企业许可证》记载原告的经营范围为：“Ⅲ、Ⅱ类：注射穿刺器械（一次性使用无菌目录产品除外），医用电子仪器设备，医用光学器具、仪器及内窥镜设备，医用高频仪器设备，……手术室、急救室、诊疗室设备及器具，植入材料和人工器官，介入器材，……；Ⅱ类：……胸腔心血管外科手术器械……”。

《医疗器械经营企业许可证》记载XX有限公司的经营范围为：“Ⅲ、Ⅱ类：注射穿刺器械、医用电子仪器设备，医用光学器具、仪器及内窥镜设备，医用高频仪器设备，植入材料和人工器官，手术室、急救室、诊疗室设备及器具，介入器材；Ⅱ类：胸腔心血管外科手术器械”。

3、自原告公司后，XX有限公司曾作为被告个人所得税扣缴义务人。

4、2010年8月，被告企业名称由“XX医疗用品技术服务（上海）有限公司”变更为“XX管理有限公司”。

本院认为，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。就被告对《XX员工协议》的效力的异议，本院认定如下：

被告主张其在原告处工作期间未接触到原告的商业秘密，不负有保守商业秘密的义务。因被告与原告签订《XX员工协议》的行为发生于其入职原告公司之前，即被告在原告处入职时应已知晓其是属于负有竞业限制义务的人员，且在被告所任职务的职业特性导致其不可避免的掌握被告的产品资料、客户资料等商业信息，故对被告之主张，本院不予采信。

被告主张《XX员工协议》约定的竞业限制期限自被告与XX有限公司的劳动合同日终止一年后已经结束，因《XX员工协议》约定竞业限制的时间效力为“结束与XX的聘用关系后的一年内”，而被告与XX有限公司终止劳动关系的同时与原告即建立劳动关系，并已通过协议形式约定其在XX有限公司的相关服务年限累计计入在被告处的工作年限，且原、被告建立劳动关系时所签劳动合同中亦约定“商业秘密和竞业禁止等另行签署的员工协议视为劳动合同之附件”，上述约定证明原、被告有关竞业限制的约定不受被告与XX有限公司劳动关系状况所限，被告亦未举证原告存在放弃要求被告履行竞业限制义务的明示，故对被告之主张，本院不予采信。

被告主张因原告在《XX员工协议》中约定的竞业限制补偿金数额过低，原告亦未实际支付义务，故约定的竞业限制条款对被告不具有约束力。因用人单位竞业限制补偿金的支付义务和劳动者竞业限制履行义务是原、被告基于竞业限制约定而各自应承担的合同义务，该两项义务不存在履行先后。如被告认为原告约定的竞业限制补偿金过低，可提请法庭予以调整；如被告认为原告未按约履行给付义务，亦可通过诉讼解决，被告以其对竞业限制补偿金约定的异议来对抗竞业限制之履行，缺乏法律依据，本院不予采纳。

综上，原、被告签订的《XX员工协议》系双方的真实意思表示，且无违法之处，故应认定为合法有效，双方均应按约切实履行。

就被告是否存在违反竞业限制之行为的争议，本院作如下认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。因一、原告提交的其与XX有限公司的《医疗器械经营企业许可证》证明两家经许可经营的范围多处重合，故可认定XX有限公司为原告的竞争者；二、被告的个人所得税扣缴记录显示XX有限公司曾作为扣缴义务人，该事实与原告有关被告存在向XX有限公司提供劳动的主张可相印证，而被告作为纳税义务人就为何由XX有限公司进行代扣代缴予以说明；三、就被告从原告处离职后相关劳动关系建立，被告作为握有案件证据的当事人，有义务向法庭提交证据以查明案件事实，但被告未能提供相应证据，故本院采信原告有关被告存在向XX有限公司提供劳动的行为。

基于前述认定，原告主张被告存在违反竞业限制义务约定的行为，具有事实依据，本院予以采纳。原告要求被告根据约定承担违约责任、支付违约金的诉讼请求，理由正当，本院应予支持。被告以原告未支付经济补偿金为由主张违约金约定过高，缺乏依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：

被告黄XX于本判决生效之日起十日内支付原告XX管理有限公司违反竞业限制的违约金127,920元。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告承担,免予收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审 判 长 薛 瑾
代理审判员 张 蕾
人民陪审员 梁爱萍
二〇一一年十二月二十一日
书 记 员 顾培菲