上海市徐汇区人民法院
民事判决书
（2011）徐民一(民)初字第4394号

原告A公司。

法定代表人张某，董事长。

委托代理人马某，上海市协力律师事务所律师。

委托代理人段某，上海市协力律师事务所律师。

被告侯某，女，1984年11月21日生，汉族，住上海市宝山区华灵路201弄19号601室。

委托代理人文敏，广东天伦律师事务所上海分所律师。

委托代理人管军，广东天伦律师事务所上海分所律师。

原告A公司与被告侯某竞业限制纠纷一案，本院于2011年7月4日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2011年7月26日公开开庭进行了审理。原告A公司的委托代理人马远超、被告侯某的委托代理人文敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告A公司诉称，2007年3月27日，侯某进入A公司工作，担任编辑一职，后于2010年10月担任电视剧频道主编一职。双方在劳动合同中约定，侯某同意离职后一年内，未经A公司书面同意，不得直接或间接地从事同A公司业务具有竞争性的业务，不得接受A公司同行（包括但不限于：经营移动增值业务的企业和机构，经营网站、运营网站的企业和机构、以及与经营、运营网站有关联的企业和机构）的聘用，决不为A公司同行提供无论是直接的或者间接的同类服务或其它协助，也不唆使A公司的任何其他职员接受外界聘用。如侯某违反约定的，应停止侵权行为，承担由此引起的法律责任，并向A公司支付全部竞业禁止补偿款项5倍的违约金等。侯某在职期间，了解了A公司大量的商业秘密，包括收视数据，频道上下线规则，频道上下线操作流程，版权内容的数据、具体内容、主要采购来源及金额等保密信息。A公司每月支付侯某1,000元竞业禁止补偿金。2010年12月底，侯某以出国读书为由申请离职，双方于2011年1月5日解除劳动合同。此后，A公司多次向侯某支付补偿金，共计7,938元。但A公司发现，侯某在离职后虽与案外人B公司（以下简称B公司）签订劳动合同，但实际为与A公司有竞争关系的C公司工作，同时教唆其他员工跳槽至C公司。A公司要求侯某停止侵权行为，但侯某拒绝。侯某的行为违反了双方关于竞业限制的约定，侵害了A公司的合法权益，请求判令侯某：1、解除与B公司、C公司之间现有的劳动关系；2、支付违反竞业限制约定的违约金123,230元。

被告侯某辩称，侯某与A公司于2010年10月1日建立劳动关系，侯某担任电视剧视频主编一职，主要工作内容为收集热门电视剧的信息。双方劳动合同中竞业限制及违约金的条款系格式条款，违反相关法律规定，属于无效条款。2011年1月5日，侯某办理离职手续时，双方并未约定竞业限制补偿金的金额及支付方式等。离职后的4个月内，侯某未收到过任何补偿金，直至2011年5月劳动仲裁审理过程中才收到第一笔补偿金。侯某经同学介绍进入B公司工作，与C公司不存在劳动关系，况且B公司、C公司与A公司之间不存在竞争关系。故A公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。

经审理查明，2007年3月27日，侯某进入上海市徐汇区乐山路33号1号楼701室工作。侯某于2007年8月1日与案外人聚流网络科技（上海）有限公司签订劳动合同，合同期限自2007年3月27日起至2008年3月26日止，约定每月基本工资1,200元、保密费500元、岗位津贴620元、餐费180元；另约定保密及限制竞争津贴体现在月工资中，为每月500元；侯某同意在受聘用期间及离职后一年内，不得直接或间接从事同聚流网络科技（上海）有限公司业务具有竞争性的业务，不得接受同行的聘用等，如违反，侯某应退还已支付的全部竞业禁止补偿款，还应支付相当于上述全部竞业禁止补偿款项5倍的违约金等；双方还对其他事项作了约定。合同期满后，多次续签劳动合同，期限至2011年3月26日，续签页上落款的用人单位均为案外人传聚互动（北京）科技有限公司上海分公司。2010年10月1日，侯某又与A公司签订了合同期限自2010年10月1日起至2011年3月26日止的劳动合同，约定侯某担任电视剧频道主编，工资为每月税前4,410元，包含保密和竞业禁止津贴1,000元，双方还对其他事项作了约定。

2010年12月21日，侯某以出国读书为由提出辞职申请。2011年1月5日，双方劳动合同解除，A公司开具了该日的上海市单位退工证明。

2011年1月10日，侯某与B公司签订劳动合同。

2011年2月10日，A公司向侯某邮寄《法务函》，要求侯某停止损害A公司利益的行为，并保留追究违约和侵权责任的权利。2011年2月14日，A公司再次向侯某邮寄《通知函》，明确侯某应保密的信息，并表示按照每月工资4,410元的30%，即1,323元向侯某支付竞业限制期间内的补偿金。上述两份函件的邮寄地址均为上海市浦东新区金桥路27号5号楼编辑部。侯某收到上述两份函件后，均未给予答复。此后，A公司分别于2011年5月9日、7月11日、7月21日向侯某汇款，共计7,938元，汇款附言内容为竞业禁止补偿金。

另查明，侯某与A公司签订的劳动合同第二部分保密协议的第五条约定，“乙方（侯某）同意，自己在受甲方（A公司）聘用期间及离职后一年内，未经甲方事先书面同意，乙方不得直接地或间接地从事同甲方业务具有竞争性的业务，不得接受甲方同行（包括但不限于：经营移动数据或移动增值业务的企业和机构，经营网站、运营网站的企业和机构，以及与经营、运营网站有关联的企业和机构）的聘用，决不为甲方同行提供无论是直接的或间接的同类服务或其他协助，决不聘用甲方的任何其他职员工为自己工作，也不唆使甲方的任何其他职员接受外界聘用。”第七条规定，“作为对乙方按照本保密协议履行保密义务并且在职期间和离职后履行保密和竞业禁止义务的补偿，甲方将按月向签订本保密协议的职员发放津贴，该津贴的金额和支付方法将根据乙方承担职务的性质由甲、乙双方在本劳动合同中明确约定。”第十条约定，“乙方因违反保密协议第四条和第五条规定的，乙方将承担以下责任：乙方违反规定所得收入归甲方所有；乙方应向甲方支付相当于上述全部竞业禁止补偿款项5倍的违约金……”

又查明，A公司营业执照中记载的经营范围为：计算机网页设计、计算机软硬件及配件的销售，计算机专业领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，承接各类广告设计、制作，代理国内广告业务，利用自有媒体发布广告。2008年8月21日，A公司取得国家广播电影电视总局颁发的信息网络传播视听节目许可证，有效期至2014年3月23日，许可证记载的播出名称为PPS宽频、业务类别为自办播放业务和转播业务、节目内容包括影视剧、文娱、专业类视听业务等。B公司的注册地为上海市嘉定区新成路500号128室，营业执照中记载的经营范围为：计算机软硬件及网络设备技术的技术开发、技术转让、技术服务，商务咨询，企业营销策划，计算机网络设备的安装，通讯设备的安装及技术服务，计算机、计算机网络设备及配件、电子产品、仪器仪表、通讯产品及设备、建筑材料、日用百货、办公设备的销售。C公司于2011年3月11日注册成立，营业执照中记载的经营范围为：计算机网络科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，各类广告的设计、制作、利用自有媒体发布，通讯器材、仪表仪器的销售。

2011年4月6日，A公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉讼请求相同的申诉请求。2011年5月13日，仲裁委员会作出裁决：对A公司的所有申诉请求均不予支持。A公司不服该裁决，遂向本院提起诉讼。

以上事实，除当事人陈述一致外，另有原告A公司提供的劳动合同、续签页、离职申请表、上海市单位退工证明、《法务函》、《通知函》及邮寄凭证、档案机读材料、汇款收据，被告侯某提供的许可证等证据予以证实，本院依法予以确认。

庭审中，A公司还向本院提供了：

1、聊天记录，证明侯某在C公司上班及教唆其他员工跳槽至C公司的事实；

2、上海市卢湾公证处于2011年3月30日出具的（2011）沪卢证经字第907号公证书，该公证书记载的网页显示内容为“C公司前身为中国电信视讯运营中心，负责中国电信手机、IPTV、魔屏和互联网视频等全国性运营”等新闻报道，B公司在智联招聘、酷职网等网站中发布数据专员、媒体合作、专题编辑、纪实编辑、直播编辑等职位，上述职位的岗位职责中有为天翼视讯互联网运营中心工作的记载，联系方式为上海市浦东新区新金桥路27号5号楼。B公司介绍一栏中，记载了“上海欣浩业网络科技公司是天翼视讯传媒公司合作伙伴，一直致力于为天翼视讯提供互联网增值服务。由于天翼视讯传媒公司项目已起步，需要大量人才，然而公司目前尚处于注册阶段，因此由上海欣浩业网络科技公司代为发布招聘信息。中国电信天翼视讯，旨在依托最新的网络视频技术，整合电影电视剧和国内优秀电视节目，为广大视频爱好者提供清晰、流畅、丰富、新鲜、正版的试听体验。以内容突显宽带魅力，以独特优势引领网络视频行业健康发展。欢迎有意愿的朋友投放你的简历……”。该份证据证明，侯某虽与B公司签订劳动合同，但实际为C公司工作，C公司、B公司与A公司有竞争关系。

侯某对证据1的真实性有异议，表示离职后从未与A公司的其他同事有聊天；对证据2的真实性无异议，但是对证明内容不予认可，新闻媒体的报道真实性无法确认，招聘信息确为B公司代为发布，但劳动合同系与C公司签订。B公司经营地在上海市四川北路1688号北楼1108室，但因与C公司的股东中国电信股份有限公司就电子安装、开发等有外包业务合作，故在上海市新金桥路27号5号楼2楼设有办公室，侯某在该处从事行政工作。B公司与C公司没有任何联系，B公司不经营视频业务，C公司主要为3G手机业务，在手机上播放视频，与A公司不存在竞争关系。

因侯某对证据1的真实性有异议，A公司未进一步提供证据证明聊天记录与侯某有关联，故本院对该份证据的真实性不予确认。因侯某对证据2的真实性无异议，本院予以确认。

庭审中，A公司表示其与聚流网络科技（上海）有限公司、传聚互动（北京）科技有限公司上海分公司系关联公司，聚流网络科技（上海）有限公司已注销，侯某在职期间工作内容没有变化，只是合同中用人单位的主体有所变更。侯某表示工作地点及管理人员没有变化，但劳动合同的签订主体不同，A公司依据侯某与其他两家公司签订的劳动合同的约定主张违约金，缺乏依据。关于7,938元，侯某表示双方对于竞业限制的经济补偿没有约定，仲裁委员会审理过程中侯某曾提出反请求，要求A公司按照月工资的50%，即2,205元支付经济补偿，A公司不同意该标准，侯某后撤回了该反请求，侯某知晓7,938元系竞业限制的经济补偿，是侯某应得的。

本院认为，本案的第一个争议焦点为双方之间的竞业限制约定是否有效。A公司与侯某在双方签订的劳动合同第二部分保密协议的第五条中就侯某的竞业限制义务作了约定，虽未就竞业限制的经济补偿数额作明确约定，事后也未能协商一致，但竞业限制的约定系双方真实意思表示，该条款仍对双方有约束力。况且，庭审中侯某表示知晓A公司在双方解除劳动合同之后支付的钱款系竞业经济补偿，并表示属于其应得的，故双方实际均有继续履行竞业限制约定的意愿，现A公司已按照侯某在职期间工资的30%支付经济补偿，尚属合理，侯某应按该约定履行竞业限制义务。

本案的第二个争议焦点为侯某有否违反竞业限制义务的行为。A公司主张侯某虽与B公司签订劳动合同，但实际为C公司工作。侯某认可B公司为C公司代为发布招聘信息的事实，但是否认B公司与C公司之间存在关系以及其为C公司工作的事实。但从B公司发布的招聘信息内容来看，B公司承认其是C公司合作伙伴，并表述为：“一直致力于为天翼视讯提供互联网增值服务。由于天翼视讯传媒公司项目已起步，需要大量人才，然而公司目前尚处于注册阶段，因此由上海欣浩业网络科技公司代为发布招聘信息。中国电信天翼视讯，旨在依托最新的网络视频技术，整合电影电视剧和国内优秀电视节目，为广大视频爱好者提供清晰、流畅、丰富、新鲜、正版的试听体验。以内容突显宽带魅力，以独特优势引领网络视频行业健康发展。欢迎有意愿的朋友投放你的简历……”。从上述表述的内容来看，B公司在C公司尚未工商登记之前即代其发布招聘编辑等信息，B公司与C公司就提供互联网增值服务之间存在合作关系，故B公司与C公司之间并非如侯某所称不存在合作关系，侯某的陈述不具有可信度。另外，B公司的注册地为上海市嘉定区新成路500号128室，侯某也表示B公司的经营地在上海市四川北路1688号北楼1108室，而侯某的工作地点却为上海市浦东新区新金桥路27号5号楼，与C公司的住所地在同一幢楼。侯某解释其在5号楼的2楼，之所以在该处上班系由于B公司与C公司的股东中国电信股份有限公司之间有合作关系，但未就此提供证据予以证明。A公司已尽其所能提供证据证明侯某实际为C公司工作，而侯某未就其反驳意见提供充分证据予以证明，应承担不利的法律后果。综合衡量上述情况，侯某的实际工作与C公司存在关联，具有高度盖然性。而根据上述B公司关于C公司经营范围的表述，A公司主张C公司与其存在竞争关系，有一定的事实依据。故侯某已从事了为与A公司有竞争关系的公司工作的行为，违反了双方竞业限制的约定。

本案的第三个争议焦点为A公司主张的违约金是否有依据。根据已查明的事实，侯某与A公司签订劳动合同之前，系与聚流网络科技（上海）有限公司及传聚互动（北京）科技有限公司上海分公司签订劳动合同，A公司将前述两公司在履行劳动合同期间支付给侯某的保密费、竞业禁止津贴算入其依据其与侯某签订的劳动合同中约定的违约金的计算基数，缺乏依据，本院不予采信。根据A公司与侯某签订的劳动合同约定，侯某违反竞业限制义务的，应支付相当于“上述全部竞业禁止补偿款项5倍的违约金”。而合同中对于“竞业禁止补偿款”并未涉及，只是约定每月工资4,410元，包含保密和竞业禁止津贴1,000元，但未明确保密津贴和“竞业禁止津贴”各自为多少。A公司作为该劳动合同格式文本的提供者，应明确相关概念，对保密津贴和“竞业禁止津贴”的金额作出区分，以便劳动者预见其可能应承担的责任。然其未明确，也未作区分，使双方在争议发生之后产生异议，A公司应承担由此导致的不利后果。结合A公司在侯某离职后支付其月工资的30%作为其履行竞业限制义务的补偿金的情况，可认定该30%即为侯某履行离职后竞业限制义务的对价，且侯某收到该款后未提出异议。故侯某违反该竞业限制义务后，违约金计算以该30%作为基数，较为合理。A公司已支付侯某竞业限制经济补偿7,938元，故侯某应向A公司支付违约金39,690元。

A公司请求判令侯某解除与B公司、C公司之间现有的劳动关系，但是侯某与案外人之间的关系指向的客体非劳动法律规范所调整，对A公司构成的是一种侵权的法律关系，A公司依据违反双方竞业限制义务主张解除，缺乏法律依据，A公司可以通过另一法律途径予以主张，本案中不作处理。

依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，判决如下：

被告侯某于本判决生效之日起七日内支付原告A公司违约金39,690元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍向对方当事人支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，免予收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审 判 长 马勇刚
代理审判员 蒋凤莲
人民陪审员 沈鸣放
二〇一一年九月二十七日
书 记 员 夏梦娜