上海市浦东新区人民法院
民事判决书
（2011）浦民一(民)初字第2269号

原告王**，男，1982年**月**日生，蒙古族，住湖北省**。

委托代理人胡**，上海**律师事务所律师。

被告上海**信息技术有限公司，住所地上海市**。

法定代表人邓**，总经理。

委托代理人薛**，上海**律师事务所律师。

委托代理人徐**，上海**律师事务所律师。

原告王**诉被告上海**信息技术有限公司竞业限制纠纷一案，本院于2011年1月6日立案受理后，依法适用简易程序，于2011年1月28日公开开庭进行了审理。原告王**的委托代理人胡**、被告上海**信息技术有限公司的委托代理人徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告王**诉称，根据劳动合同法的规定，除违反服务期约定和竞业限制约定以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。而竞业限制针对的是劳动者离职后一定期限内不得自营或者为他人经营与用人单位有竞争的业务。原、被告签订的保密协议中约定原告在职期间负有竞业限制义务与法律规定不符，应为无效条款。原告出资设立的上海**信息技术有限公司（以下简称A公司）经营范围与被告经营范围并无重合，A公司成立后亦未实际开展经营。因仲裁委员会裁决原告应支付被告违反保密协议违约金，故原告诉至法院，要求判令原告无需支付被告违反保密协议的违约金人民币10,000元。

被告上海**信息技术有限公司辩称，原、被告签订了期限自2009年2月1日至2011年12月31日的劳动合同。2010年7月22日原告离职。经查，原告与他人于2010年5月24日共同投资成立了A公司，该公司经营范围与被告经营范围重合。原告的行为违反了双方签订的劳动合同和保密协议的约定。原告应按照保密协议的约定支付违约金。原告作为股东与他人（原亦系被告处员工）共同设立A公司的行为已经违反了双方约定，至于原告是否实际参与A公司经营、A公司在成立后是否开展营业活动不能改变原告违约事实。故被告不同意原告的诉讼请求。

经审理查明，2009年1月1日，原告王**与被告上海**信息技术有限公司签订期限自2009年2月1日至2011年12月31日的劳动合同，原告在被告处担任项目经理一职，月工资为3,000元。合同第六条“保密和不竞争”中约定，经被告书面同意，原告不得接受和从事任何形式的公司业务相关的兼职工作。原告承诺保守公司机密和商业秘密。签订保密协议的竞业限制人员，须承诺无论因何种原因离开公司后一年内，不得从事与公司产生同业竞争的研究、开发和经营活动。同日，原、被告另签订了保密协议，协议第一条第1项约定未经被告同意，原告在职期间不得自营或为他人经营与被告同类的行业，原告不履行本协议第一条第1项的义务，应当承担违约责任，一次性向被告支付违约金10,000元，原告因违约行为所获得的收益应当还给被告。2010年7月22日原告辞职并办理了离职交接。同年10月8日被告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违反保密协议的违约金10,000元，仲裁委员会支持了被告请求，原告不服，诉至本院，诉请如前。

另查明，1、2010年5月24日原告及案外人马**、许**共同出资设立了A公司，注册资金为10万元。公司经营范围为信息科技、计算机科技、电子科技的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、计算机网络工程。2、被告经营范围为计算机软硬件、网络系统集成领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、计算机网络工程、商务咨询（除经纪）、计算机软、硬件、办公用品的销售。

以上事实，有浦劳仲（2010）办字第**号仲裁裁决书、劳动合同、保密协议、员工离职交接表、被告及A公司的档案机读材料及当事人陈述为证。

本院认为，根据劳动合同法规定，用人单位与劳动者可以约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制既包括员工在其任职期间不得兼职或兼营竞争性业务，还包括其离职后的特定时期和地区内也不得违反竞业限制义务。本案中，原、被告签订的保密协议中关于原告在职期间不得违反竞业限制义务的约定系双方真实意思表示，未违反法律规定，双方均应按约履行各自的义务。现原告在被告处工作期间参与出资成立与被告经营范围重合的A公司，明显违反了保密协议的约定，原告应按约向被告支付违反保密协议的违约金10,000元，原告要求无需支付被告违反保密协议的违约金10,000元的诉讼请求，本院不予支持。原告主张A公司成立后并未实际开展经营活动，本院认为，原告作为股东之一与他人共同设立与被告经营范围重合的A公司的行为，已经构成了自营与被告同类行业的行为，至于A公司是否实际开展了营业活动，不影响原告行为的违约本质。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，判决如下：

一、 驳回原告王**的诉讼请求；

二、 原告王**于本判决生效之日起十日内支付被告上海**信息技术有限公司违约金10,000元。

负有金钱给付义务的当事人如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

代理审判员 韩 伶
二Ｏ一一年四月一日
书 记 员 唐 艳