上海市徐汇区人民法院
民事判决书
（2010）徐民一(民)初字第6240号

原告X公司，住所地上海市徐汇区田林路X号。

法定代表人余X（KXXX YU），董事长。

委托代理人黄X，上海X律师事务所律师。

委托代理人夏X，上海X律师事务所律师。

被告郎X，男，1974年6月14日生，汉族，住上海市静安区延平路X弄X号X室。

委托代理人叶X，上海X律师事务所律师。

委托代理人孙X，上海X律师事务所律师。

被告上海X公司，注册地上海市青浦区朱家角镇祥凝浜路X号X室，主要营业地上海市静安区镇宁路X弄X号X室。

法定代表人陆X，经理。

委托代理人葛X，上海X律师事务所律师。

委托代理人孙X，上海X律师事务所律师。

原告X公司（以下简称X公司）诉被告郎X竞业限制纠纷一案，X公司于2010年8月17日向本院递交起诉状，本院遂组织双方调解。后调解不成，本院于2010年11月3日立案受理，依法适用简易程序，于同年11月24日第一次公开开庭进行了审理。经X公司申请，本院于2011年1月28日依法追加上海XX实业有限公司（以下简称XX公司）为本案的共同被告。后经批准转为普通程序，依法组成合议庭，于2011年3月24日第二次公开开庭进行了审理。X公司的委托代理人黄X和夏X、郎X的委托代理人孙X、XX公司的委托代理人葛X和孙X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告X公司诉称，2004年5月1日至2009年6月8日期间，郎X担任本公司的产品开发工程师，双方签署了保密协议，约定如违反保密协议，直接或间接投资于经营或参与经营，加入与X公司研究、开发、生产、推广、销售同类商品或经营同类业务，具有现实或潜在商业竞争机会的企业；郎X因从事上述与本公司竞争行为而获得的一切利益归本公司所有。郎X自2007年6月7日起以妻子吕X的名义与其他员工一同开设并经营XX公司，销售与本公司产品类似的化学品。

除经营XX公司之外，郎X与本公司其他几位员工在避税地英属维尔京群岛（BVI）设立了一家名为英国X工业公司的离岸公司。之后，郎X等以英国X工业公司上海办事处的名义，在X公司经营地址对外经营，销售与本公司产品类似的防腐材料。

2009年5月，郎X等以英国X工业公司名义，以人民币（以下同）450万元的价格收购了黄山X塑粉彩涂有限公司。之后，为了避人耳目，同年10月，郎X等将该公司更名为X（黄山）新材料技术有限公司。郎X在工作期间，严重违反保密协议，设立和经营多家和本公司有竞争关系的公司，造成本公司在同一领域产品的销售额和利润降低，使本公司蒙受了巨大经济损失，故请求判令：1、郎X不得向包括X公司在内的与本公司有业务竞争关系的公司投资并提供劳务服务；2、郎X和X公司共同连带赔偿违反竞业限制义务而需承担的赔偿金332,287.71元，郎X承担主要责任，X公司承担连带责任；3、X公司禁止雇佣郎X或者接受郎X的劳务服务。

被告郎X辩称，尽管本人与X公司形式上约定有竞业限制，但根据劳动合同法规定，该约定系针对离职后竞业限制。2007年和2008年期间本人尚未离职，故不适用竞业限制。X公司2007年、2008年的经营状况与本案无关。竞业限制是在保护商业秘密和劳动者自由择业之间的平衡，竞业条款的有效是根据在公平原则下与劳动者协商一致的情况，给予劳动者离职后相应的补偿。双方之间的确存在竞业限制的约定，但X公司未支付给本人补偿。在双方没有约定的情况下，X公司不能单方面要求本人履行竞业限制义务，该约定对本人没有约束力，况且X公司也没有证据证明本人违反了竞业限制约定，另外，X公司所从事的业务与X公司经营的产品不存在相同和竞争的关系，故X公司的请求没有依据，不同意X公司的诉讼请求。

被告XX公司辩称，程序上，X公司曾在本案仲裁阶段向仲裁委员会申请追加本公司为被申请人，仲裁委员会出具了不予受理通知，X公司未在法定的期限内就该不予受理通知提起诉讼，视为已放弃对本公司的诉权。本公司并非仲裁中遗漏的当事人，被追加为被告违反了相关法律的规定。实体上，郎X与本公司没有劳动关系，本公司和郎X承担连带责任缺乏依据。本公司与X公司无竞争关系，这已经法院的生效判决予以确认，X公司即使有损失，在法律上与本公司也没有因果关系。对于本公司的人事制度，X公司无权干涉。综上，不同意X公司的诉讼请求。

经审理查明，X公司系一家生产销售氧化物系列等化学原料及化学制品等产品的知名企业。2004年5月8日，郎X与X公司签订个人聘用合同一份，主要内容为：自2004年5月1日起，X公司聘用郎X；公司的业务计划、销售和市场数据、产品信息、保密材料、生产流程及其它X公司认为的“保密材料”是公司的商业秘密，郎X对此负有保密义务，任何情况下未经X公司的书面许可，不得透露给第三方；该聘用合同的终止或解除并不能免除郎X的上述保密义务；聘用合同为无固定期限；双方还对其他事项作了约定。

同日，X公司与郎X又签订了一份保密协议，主要内容为郎X现任职位为产品开发工程师，郎X同意在双方雇佣关系存续期间不以直接或间接方式投资于经营或参与经营、加入与公司研究、开发、生产、推广，销售同类商品或经营同类业务、具有现实或潜在存在商业竞争机会的企业，否则，郎X因上述行为而获得的一切利益将归公司所有；自郎X与公司的雇佣关系终止之日起三年内，除非公司书面同意或书面解除其在该条款下的义务，郎X不得受雇于与公司研究、开发、生产、推广，销售同类产品或经营同类业务、具有现实或潜在存在商业竞争机会的企业；然而，郎X购买任何上市公司股票的权利不受影响；劝诱或协助劝诱掌握公司保密信息的其他雇员离开公司；作为对郎X上述竞争性行为的限制的对价，公司同意按照双方达成的约定支付补偿金；如公司因郎X违反该协议而遭受任何损失，郎X应予以赔偿；该协议一经签署，立即生效，并构成双方间的聘用合同的附件；双方还对其他事项作了约定。

合同签订后，郎X即在3M公司工作，担任产品开发工程师，主要负责366c液体环氧防腐涂料开发和技术服务工作。2009年6月8日，郎X以个人原因为由申请辞职，并于当天离开X公司。

另查明，2007年6月7日，郎X之妻吕X作为股东，认缴出资额10万元，与X公司其他员工及员工亲属共同投资成立了XX公司，该公司注册登记的经营范围包括销售化工产品及原料（除危险品），从事化工领域内的技术服务、技术开发、技术咨询等等。

另有注册在英属维尔京群岛、出资时间为2001年2月25日、名称为SOPOXY XXXXXX（中文名称为X工业有限公司）的外资企业法人，董事为黄X、郎X、曹X、刘X，该四人均为X公司员工，黄X为执行董事。该公司于2009年5月23日与富亮塑胶原料（颜料）有限公司（所在地在香港，以下简称富X公司）签订了股权转让协议，转让方为富X公司，受让方为XX工业有限公司，被转让公司为黄山宝华塑粉彩涂有限公司（以下简称黄山X公司）。同年6月28日，XX工业有限公司与富X公司重新签订股权转让协议，主要内容为富X公司在黄山X公司拥有100%的股权转让给XX工业有限公司，该协议由黄X签名。同年8月13日，梭X工业有限公司召开董事会并决定免去原黄山X公司董事长及董事等职务，重新组建新的董事会，陆X、黄X、郎X、曹X、刘X均为董事，并选举陆X（黄X之母）为董事长。黄山X公司的经营范围为生产和销售自产的粉末涂料、塑胶色种、塑胶色粉和塑胶色粒。行业类型属化学原料及化学制品制造业。黄山X公司于2009年10月10日更名为X（黄山）新材料技术有限公司。

2009年9月8日，X公司发函给郎X，提及双方曾签订过的聘用合同、保密协议和雇员不得从事的行为；按照法律规定和合同约定，郎X仍须遵守双方保密协议之约定；根据最新法律规定，员工的竞业禁止期限最长为两年，所以根据规定将郎X的竞业禁止期限从三年缩短为两年并且将按照目前上海市法定最高标准，即郎X此前正常年工资的50%，支付郎X每年竞业禁止的补偿金；又明确郎X此前的正常年工资标准为与公司雇佣关系存续的最后十二个月的基本收入的总额；根据法律规定，该基本收入不包括额外补偿、奖金或雇员福利或雇员从公司以外获得的收入；最后告知上述补偿金支付方式为按季付至郎X提供的银行账户中，请于收函之日起三日（9月11日前）联系公司人力资源部，向其提供付款账户及郎X未违反也不会违反上述竞业禁止条款的承诺书（包括但不限于个人签署的承诺书，现工作单位职位说明，或现未就业或未经营相关业务说明）。郎允祥收到该函后未回复X公司。

2009年9月15日，上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东新区法院）受理了X公司诉XX公司、黄X、郎X、曹X、刘X侵犯商业秘密竞业限制、虚假宣传纠纷案，X公司要求：1、判令五被告立即停止侵犯X公司商业秘密进行竞争和竞业禁止的行为；2、判令五被告立即停止虚假宣传的不正当竞争侵权行为；3、判令XX公司赔偿X公司因侵犯商业秘密而获得的利润（按照该公司2007年至2009年的利润计算），其余四被告承担连带责任；五被告共同赔偿X公司因虚假宣传给X公司造成的损失10万元；4、黄X、郎X、曹X、刘X各赔偿X公司因违反竞业禁止给X公司造成的损失15万元；5、判令五被告连带赔偿X公司为制止侵权而支出的律师费12万元，调查费8万元；6、判令五被告承担该案诉讼费。浦东新区法院开庭后确认，郎X自2004年5月1日起在X公司担任产品开发工程师，主要负责366c液体环氧防腐涂料的开发和技术服务工作。该院认为，X公司始终未提供其他证据证明其在该案中主张两种涂料产品的技术配方、技术诀窍和客户名单的具体内容。因此该院无法判断X公司主张的技术配方、技术诀窍和客户名单是否符合商业秘密的法定构成要件，更无法判断XX公司的产品和经营活动中是否使用了X公司主张的商业秘密。鉴于此，X公司承担举证不能而造成的不利后果。故X公司主张五被告承担侵犯其商业秘密并承担相应责任的请求不予支持。

关于X公司认为黄X、郎X、曹X、刘X违反竞业限制义务的主张。该院认为，该案系侵权之诉，若四名被告既违反竞业限制义务，又实施了侵犯X公司商业秘密的行为，应属该案审理范围。但该案中，即便该四名被告实施了违反竞业限制义务的行为，鉴于该院无法确认XX公司的行为涉及侵犯商业秘密的问题，故四名被告违反竞业限制义务的行为属于劳动争议案件审理范围，在该案中不予处理。该院于2010年5月14日作出驳回X公司全部诉讼请求的判决，该判决已生效。

2010年5月31日，X公司以郎允祥为被申请人向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求郎X继续履行竞业限制义务；赔偿未履行竞业限制义务而承担的赔偿金1,824,922元。该仲裁委员会于同年8月2日作出裁决：一、郎X继续履行双方签订的《保密协议》中约定的竞业限制义务；二、对X公司的其他申诉请求不予支持。X公司不服该裁决，诉至本院。

2010年6月24日，在以上纠纷尚在仲裁审理阶段，X公司向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请追加X公司为被申请人并增加诉讼请求，要求郎X不得从事与X公司有业务竞争关系的活动，不得向包括XX公司在内的与X公司有业务竞争关系的公司投资并提供劳务；要求判令郎X和XX公司共同连带赔偿违反竞业限制义务而需承担的赔偿金；要求判令XX公司禁止雇佣郎X或者接受郎X的劳务服务；要求XX公司通过公司章程所列之程序，将郎X间接拥有的XX公司的股份出售给未受到竞业限制条款限制的第三方；要求X公司将郎X在其处所获得之收益归于X公司。该仲裁委员会于同月29日出具不予受理通知。X公司不服，向本院递交了起诉状。本院立案受理后，列郎X为被告，于2011年1月7日出具（2011）徐民一(民)初字第XXX号民事裁定书将该案并入本案审理。

以上事实，除三方当事人陈述外，另有聘用合同、保密协议、辞职信、X公司工商登记材料、SOPOXY XXXX董事会决议及X（黄山）新材料技术有限公司等工商档案材料、X公司给郎X的函、浦东新区法院（2009）浦民三（知）初字第X号民事判决书等证据佐证，本院予以确认。

本院认为，（2011）徐民一(民)初字第X3号民事案件中，X公司对上海市劳动人事争议仲裁委员会出具的不予受理通知提起诉讼，经本院审查，符合起诉的条件。XX公司属于仲裁裁决遗漏的必须共同参加仲裁的当事人，本院依法予以追加，并无不妥。XX公司关于X公司未在法定期限内提起诉讼，视为已放弃对XX公司的诉权及其并非仲裁遗漏当事人的主张，缺乏依据，本院不予采纳。

X公司与郎X签订的劳动合同及保密协议合法有效，双方均应自觉履行。从双方约定的内容看，郎X在与X公司劳动关系存续期间不能以直接或间接方式投资于经营或参与经营、加入与公司研究、开发、生产、推广，销售同类商品或经营同类业务等。郎XX在双方劳动关系存续期间，其妻吕X作为X公司的股东经营与X公司同类的化工产品，这些情况郎X未告知X公司，使X公司有理由相信郎X间接参与了XX公司的经营，违反了在X公司工作期间的忠诚义务以及不得从事有损X公司利益的业务之约定。

郎X与黄X、曹X、刘X作为XX工业有限公司的董事于2009年5月受让富X公司在黄山X公司的股份，而该公司也是经营化学类产品的企业。此时，郎X仍在X公司工作。同理，X公司更有理由相信郎X从事了与X公司相同或类似的业务，从而损害X公司的合法权益。因此，郎X应承担违约责任。

郎X离职后，按照双方约定郎X应履行竞业限制的义务，同时享有X公司支付补偿金的权利。双方在协议中约定X公司同意按照双方达成的约定支付补偿金，虽然事实上双方未对补偿金进行约定，但X公司在郎X离职后发函给郎X表示将竞业禁止期限改为两年，并承诺以郎X正常工资的50%支付补偿金，而郎X却未给X公司回复。可见，X公司并非故意不支付补偿金，郎X仍有权予以接受。因此，郎X辩称，因X公司未支付竞业限制补偿金就不必遵守竞业限制约定的意见，本院不予采纳。

郎X辩称，X公司所从事的业务与X公司经营的产品不存在相同和竞争的关系。本院认为，无论从XX公司经营的范围或是XX工业有限公司从事的业务看，均是从事化工类的产品。劳动者违反竞业限制约定，与其行为是否侵犯用人单位的商业秘密并不必然具有因果关系，对于侵犯商业秘密的构成要件，法律上有更为严格的要求。X公司是在世界上有影响的知名企业，虽然在本案之前X公司曾向浦东新区法院主张郎X侵犯了其商业秘密及虚假宣传等，要求停止侵权行为，但因X公司没有提供相关证据而未获支持。然本案的争议焦点是郎X是否有违反保密协议约定的行为，有否在职期间作为劳动者遵循诚实信用原则，离职后履行竞业限制的义务。从已查明的事实看，显然，郎X的行为已违反了保密协议的约定，未遵循诚实信用的原则，未履行竞业限制的义务。因此郎X以此证明X公司经营的产品与X不存在相同和竞争关系的辩称意见，本院难以采信。如果对郎X的这种行为不加以制止，将不利于企业正常的发展，不利于经济健康有序的增长，所以郎允祥应立即停止这种违约行为。郎允祥对仲裁裁决的继续履行双方签订的《保密协议》中约定的竞业限制义务未提起诉讼，视为服从。X公司在增加的诉讼请求中要求郎X不得间接向XX公司提供劳务，实质是申请法院采取防患于未然的措施。在一个资源有限（相对于人们的欲求）的世界中，法律不能采取措施来防患于未然，显然不符合法律所追求的终极价值之一效率的目的。在损害赔偿不能适用或满足被害人的情况下，法院可以根据当事人之情况颁发禁止令，禁止加害方或违约方从事某一行为。我国在知识产权保护、认定欺诈成立对信用证开证行支付货款限制、宣告缓刑犯罪分子活动限制等方面，已经运用这一救济手段。X公司的该项请求系继续履行双方竞业限制义务的具体化，是双方约定及法律所规定郎X不能作为的从形式至内容的要求，故本院予以支持。

关于3M公司要求XX公司对郎X的赔偿责任承担连带赔偿责任的争议，本院认为，XX公司形式上是郎X之妻与他人合股而设立，看似非郎X参与的公司，但郎X就是利用这种方式规避法律刚性规则，实质内容让一般人都能意识到其中奥妙，对外XX公司与郎X分离，达到实则公司与郎X同一的目的。为此，郎X与XX公司的这种行为是恶意的。XX公司应当对郎X的赔偿责任承担连带责任。X公司要求X公司禁止雇佣郎X或者不接受郎X的劳务，实际上也是要求郎X不得间接的从事XX公司的业务。由于本案中郎X在职时不遵循诚实信用原则，离职后违反竞业限制义务是隐性的，属于郎X要继续履行保密协议的范围，故本院不另在判决主文中表述。

关于郎X赔偿的金额问题，X公司主张以XX公司2007年至2009年的利润总额，参考郎X之妻在XX公司所占股份比例，计算赔偿损失。本院认为，从法律规定层面上分析，XX公司是经有关主管部门批准设立的，该企业只要合法经营，应该受到法律的保护，由于本案确认郎X违约及XX公司侵权是综合各种因素考虑，X公司在客观上遭受到的侵害及直接损失难以考量，因此X公司以XX公司三年来的利润总额按比例要求赔偿，尚缺乏事实依据，本院难以采纳。本院将结合实际，对郎X作出惩罚性赔偿处置，以维护企业正常经营发展，抑制任何有违诚实信用、规避法律之行为，具体金额本院将依法酌情判处。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、第九十九条、第一百零二条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十条，《上海市劳动合同条例》第五十五条的规定，判决如下：

一、被告郎X继续履行与原告X中国有限公司保密协议中约定的竞业限制义务；

二、禁止被告郎X于2011年6月7日前间接或直接参与被告上海X实业有限公司的经营及提供劳务；

三、被告郎X于本判决生效之日起十日内赔偿原告X中国有限公司30万元；

四、被告上海XX实业有限公司对本判决第三项被告郎X的赔偿责任承担连带责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍向对方当事人支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，免予收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审 判 长 马勇刚
代理审判员 钱文珍
代理审判员 蒋凤莲
二Ｏ一一年五月十日
书 记 员 夏梦娜