案情简介

    刘某于2012年12月25日进入某科技公司，双方签订劳动合同，合同期限5年，约定岗位为程序设计师，约定每月工资10000元+绩效奖金+年终奖，工作期间未缴纳社会保险，某科技公司因经营问题与刘某协商解除劳动合同，因补偿达不成一致，刘某继续工作至2017年4月底，之后在没有告知公司的情形下未再上班，公司亦未核算其之后工资，刘某2016年5月至2017年4月期间的月均工资为14500元。刘某在未通知公司的情形下于6月13日向某市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)申请劳动争议仲裁，请求裁决：1、未缴纳社会保险费解除劳动合同;2、支付经济补偿72500元。

    争议焦点

    劳动者依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同，未履行告知程序，直接向仲裁委申请解除，仲裁委是否可以裁决解除劳动合同?

    争议分析

    实践中存在两种观点，第一种观点认为仲裁委可以直接裁决解除劳动合同，持认可观点的主要理由是：一是《劳动争议调解仲裁法》规定可以受理“因……解除或终止劳动合同发生的争议”，那么按文义解释规则，仲裁委可以受理并裁决;二是申请仲裁是劳动者的权利，既然有申请，就应当裁决，且如不能裁决解除，则不能处理因解除而产生的诉求;三是法律没有禁止仲裁委员会不能解除劳动合同。另一种观点认为，劳动者未履行告知程序而直接提请争议仲裁，仲裁委不宜直接裁决解除劳动合同。

    笔者同意第二种观点，理由如下：

    劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定行使解除劳动合同权利，该解除权属性为民法上的形成权，形成权的实现不需要经过仲裁机构裁决或者法院判决。虽然劳动合同的订立、履行、变更、解除及终止受国家强制干预较多，但就其本质来说仍然属于民法范畴，《劳动合同法》第三十八条规定的合同解除权属于法定解除权，性质上是形成权，即权利人依据法定事由作出单方面意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利，而根据《合同法》相关规定，行使合同解除权，需要书面通知对方，也即履行告知程序，仲裁机构或者法院不得径行裁判。《劳动合同法》第三十八条规定的解除权应当遵循形成权的行使规则，该解除权是法律赋予劳动者的单方解除劳动合同的权利，必须依据劳动者的单方面意思表示才可成立，并未规定可由仲裁机构可以行使解除权，故在劳动争议案件中，不应当列要求解除劳动合同为请求事项,告知申请人先履行通知解除劳动合同义务(第三十八条第二款规定的情形除外，无需事先告知用人单位)，之后主张经济补偿即可。

    劳动合同的解除权应当属于订立合同的双方当事人，可以避免在解除主体、解除时间、计算经济补偿等方面出现争议。综观劳动合同法及其实施条例，劳动合同的解除只有劳动者和用人单位才享有，并没有规定其他，比如工会、仲裁机构、法院等部门可以代替行使解除权，既然法无规定，那么代为行使是不是存在违法解除呢?谁来审查该解除程序的合法性?同时，如何确定解除劳动合同的时间?就本案来说，刘某不辞而别一个月后直接向仲裁委提请解除劳动合同并要求支付经济补偿，仲裁委是认定6月13日劳动合同解除还是4月底?认定时间上不同，计算经济补偿就会存在差异，如果是前者时间，那么经济补偿就是5个月工资，而认定是4月底就是4个半月工资。再夸张点，如果刘某是在离开公司接近一年时再提起仲裁，那又该如何处理?劳动者不履行告知义务径行离开，是认定劳动者原因造成、用人单位无需支付工资还是被迫停工、支付停工津贴，如何认定离职前十二个月月均工资(不辞而别一个月以上)?裁决解除劳动合同，仲裁之后还有法院一审二审程序，仲裁裁决、一审判决未生效，合同解除也即不发生效力，这与解除通知一经送达就发生效力原则相违背，在此期间双方劳动关系处于不确定状态，如最终判决与原来的结果不一致，那该段时间的劳动关系如何处理，包括社会保险缴纳、工资等。

    《劳动争议调解仲裁法》规定仲裁委的受案范围包括 “因……解除劳动合同产生的争议”，是指基于解除劳动合同这一事实而产生的具体诉求争议，包括劳动者据此主张经济补偿、结清工资、转移人事档案、社保关系、出具离职证明、失业金损失等争议。劳动者依据该条行使解除权，获得最大的利益就是要求用人单位支付经济补偿、工资、赔偿损失等，在解除劳动合同后，劳动者可以申请仲裁提出诸项请求，仲裁委受理后，实质上和程序上均要进行审查，实质审查包括确认劳动者该主张是否符合《劳动合同法》第三十八条规定之情形，查清用人单位是否存在违法情形、劳动者是否依据该条解除劳动合同，程序审查就是查清劳动者是否履行告知义务。只有全部满足条件，才可根据请求进行裁决。

    综上，仲裁委不应当直接受理并裁决解除劳动合同，劳动者依据《劳动合同法》第三十八解除劳动合同，除根据第二款规定情形不需要事先告知用人单位外，劳动者应当履行告知程序。