案例：

蔡某是某公司员工，2014年因涉嫌诈骗被当地法院判处有期徒刑3年。判决生效后，该公司解除了双方的劳动合同。2018年2月，人民法院通过审判监督程序撤销了对蔡某的刑事判决书，认定蔡某无罪，但是蔡某的刑期已经服完。

此后，蔡某通过诉讼获得了国家赔偿50万元。2018年11月，蔡某要求公司恢复双方的劳动关系，并要求公司补发自己服刑期间的工资，补缴这一期间的社会保险费。

那么，职工因错判被解除劳动合同，宣告无罪后可以主张哪些权益？

点评：

《劳动合同法》第39条第6款规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。根据上述规定，劳动者构成刑事犯罪的，用人单位有权解除双方的劳动合同。这里的“被依法追究刑事责任”是指被人民法院判处刑罚或者被人民法院依法免予刑事处分的情形，包括被判缓刑的情形。

职工因错判被用人单位解除劳动合同后，劳动关系如何处理等事宜分两个时段：一是在《国家赔偿法》实施之前被错判，即1995年1月1日之前被错判；二是在《国家赔偿法》实施之后被错判，即1995年1月1日之后被错判。对于第一种情况，劳办发〔1997〕40号《关于企业职工被错判宣告无罪释放后，是否应恢复与企业的劳动关系等有关问题的复函》明确规定： “关于企业职工被错判，宣告无罪释放后，企业是否应与其恢复劳动关系，补发工资问题。我们认为，职工于《国家赔偿法》实施以前被判犯罪，后经司法机关改判无罪的，如企业仅因其被判刑而解除劳动关系的，企业应恢复与该职工的劳动关系，并按照原劳动人事部《关于受处分人员的工资待遇问题给天津市劳动局的复文》 （劳人薪局〔1985〕第12号）的规定，恢复其原工资待遇，并补发在押期间的工资。”根据上述规定，在《国家赔偿法》实施之前，劳动者被错判且用人单位依据该错判解除与职工的劳动合同的，一旦劳动者被宣判无罪，劳动者有权主张恢复劳动关系，并要求单位补发被羁押期间的工资。

但是关于在《国家赔偿法》实施后劳动者因错判被解除劳动合同的，劳动者能否向用人单位主张恢复劳动关系、补发工资以及补缴服刑期间的社会保险费，现行有效的法律、法规以及政策并未作出具体规定。

笔者认为，首先，职工因错判被用人单位解除劳动合同后，一旦判决被撤销，首先劳动者有权主张恢复劳动关系。用人单位解除或终止与职工的劳动合同，不但需要有相应的事实根据，也需要有相应的法律依据。用人单位依据生效的刑事判决或裁定对劳动者作出解除劳动合同处理，不但事实根据存在，而且法律依据充分。但是一旦该刑事判决或裁定被人民法院依法撤销，劳动者则不具备构成刑事犯罪的事实根据。换言之，用人单位处理劳动者的事实根据将不复存在。因此，一旦刑事判决被撤销，用人单位应当恢复与劳动者的劳动关系。

其次，关于服刑期间的工资，用人单位应否予以补发的问题，《国家赔偿法》第17条第3款规定，行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时，有侵犯公民人身权情形，依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，受害人有取得赔偿的权利。该法第33条进一步规定，侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。根据上述规定，劳动者因错判被限制人身自由的，由有关部门赔偿劳动者在被关押期间的工资。这也就是说，劳动者被错判关押期间的工资损失应当由国家机关予以赔偿。并且，劳动者在被关押期间并未向用人单位提供劳动义务，按照按劳分配的原则，用人单位无需补发这一期间的工资。

最后，关于服刑期间的社会保险费用人单位应否予以补缴的问题，劳部发〔1995〕309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第28条规定： “劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由时，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。”根据上述规定，劳动者被依法限制人身自由期间，劳动合同的权利义务均暂时停止履行。换言之，在此期间，用人单位无需发放工资，也不需要缴纳社会保险费。如果人身自由被错误限制，其相应损失应当通过国家赔偿来解决。这一规定虽然不是对员工被依法追究刑事责任而确定的处理规则，但是其精神是一脉相通的。因此，笔者认为，即使劳动者因错判而恢复劳动关系，用人单位也没有义务为其补缴社会保险费。（鲁志峰）